法学论文6000字 第1篇
国际流域生态系统的法律性质,主要有两种主张:一是认为国际流域生态系统是一种免费资源,可供各流域国无偿使用;二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
(一)国际流域生态系统是否为一种财富
1935年,英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后,理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日,社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为,生态系统是在一定的时空范围内,各种生物相互之间,以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征,生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中,淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统,是跨国界流域中的各种生物之间,以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一个有机的整体,不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态,因此,长期以来,国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地,流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。但事实上,国际流域生态系统虽然看不见、摸不着,却具有重大的价值。国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。
例如,流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源;鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。对于生态系统的生态服务功能,早在1997年,美国生态经济学家Costanza就于《Nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文,进行了系统的论证。Costanza认为,“全球生态系统在提供物质资料的同时,还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能,这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的倍。”[3]
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统,所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性,补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品,还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统,是当之无愧的人类宝贵财富。
(二)国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富,传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论:“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”,而且,财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富,需看人们会不会使用它。例如,“同一支笛子,对于会使用它的人是财富,对于不会使用它的人则无异于一块石头,而只有将它卖掉时才能转变为财富。”
古典经济学之父亚当·斯密认为,财富的源泉为劳动而不是金银,“世间一切财富,原来都是用劳动而不是金银购买的”。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承,他将财富理解为社会财富,并将社会财富归结为劳动产品。
以上观点对于如何理解财富具有重要的价值,但由于历史的局限性,他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品,却并没有关注到财富背后的东西———自然因素,忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求,包含了生态财富的思想,却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。
随着生态危机的出现,人类社会日益意识到,无论是何种形式的财富,都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如,地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住,那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此,在人类面临着严重的资源短缺,环境污染、生态失衡的形势下,人们在创造物质财富的同时,必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富,是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富,但却成为这些财富的依托,只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下,流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此,国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富,但也是一种特殊形式的财富,即生态财富。
(三)国际流域生态系统是谁的财富
在地理上,国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界,但在生态系统上,国际流域却无国界,是一个无法分割的天然整体。从纵向看,国际流域生态系统是一个线性的连续体,即从上游国源头,至各级河流流域,最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看,国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系,共同构成了生态系统。
从纵向看,河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统,河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性,无法似一般财富可以分割,而只能由流域各国共有,是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论,共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务,共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权,但是各共有人对共有财产是有潜在份额的,共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。
首先,国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的;其次,国际流域生态系统是一个整体,无法分割。因此,国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。一方面,流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益;另一方面,流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。
除了流域国外,由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用,它不仅是流域国的财富,也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土,与流域国的国家主权紧密相连,权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先,在权利的享有上,非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务,但是对于国际流域生态系统的“产品”,如水资源、鱼类资源等,由于国家主权限制,只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次,在义务的承担上,国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担,但非流域国为改善全球环境,也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
法学论文6000字 第2篇
摘要:法学本科教育是法学教育的基础,也是司法考试的源泉。法学本科教育本身存在的缺陷和司法考试制度带来的影响为法学本科教育的改革带来了契机。法学本科教育的改革既要坚持自身的学科要求和发展规律,又要充分考虑司法考试带来的积极影响,加快自身的完善,以努力实现法学本科教育与国家司法考试的良性互动。利用与司法考试的适应性,加强法学本科教育中理论与实践的有机结合是法学本科教学改革的必然路径。
关键词:法学本科教育;改革;司法考试
一、法学本科教育性质辨析:通识教育抑或职业教育
(一)通识教育是法学本科教育的基础
法学本科教育是衡量现代社会文明程度和法治建设进程的重要标准,担负着实施科教兴国战略和依法治国方略的双重历史使命。法学本科教育性质是我国法学教育长期争论的问题。准确定位法学本科教育的性质,对于优化教学体系、确立学科目标有着重要的意义。
关于法学本科教育的性质的定位,学术界有不同的观点,其中争议的焦点是:法学本科教育究竟是通识教育,还是职业教育?辨清这个问题,需要从法学本科教育的培养目标着手。法律本科教育的培养目标无论是法律通才还是特定法律职业人才都应是法律专业人才。所谓法律专业人才,就要具有基本的法律精神、深厚的法律知识和灵活的法律能力,都应该具有人文素质和法律专业知识。我国法学本科教育是法学基础层次教育,着眼于学生法学理论体系的构建和法律知识的全面掌握,为中国基础法律市场提供充分的“法律职业人”和为这门人文社会科学本身以充分的研究型人才。法学本科教育属于学科教育的重要组成部分,这就要求了法学本科阶段,要注意学术能力的培养和人文理性的养成。法学院的目标应该是使毕业生“能够在无须课堂教授的情况下,也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识,迅速理解和运用新法律”。而这一切只能由通识教育来完成。只有注重法学本科教育的通识性,才能在教学环节中真正贯彻德、智、体、美全面发展的教育方针,才能为后继的本科法学教育和法律职业培训提供优质的生源。
(二)通识教育和职业教育相结合是法学本科教育发展的方向
另外,我国尚未建立法律职业资格准入前在“司法研修所”学习的职业教育制度,本科法学教育也在实际承担着法律职业训练的一部分职能。“法律同时是科学和技能,是一种哲学也是一种职业”。法学教育不应该只重视知识的传递和学术的研究,而忽略职业的思维训练和能力培养。
既然通过司法考试是进入法律职业最重要的常规性渠道,法学教育就应当考虑适应司法考试的要求,在教学内容和教学方法上注重同法律职业相结合。在法学教育中开展案例教学、模拟法庭、法律诊所、职业训练等活动,不仅不与通识教育相矛盾,而且是必要的有益的补充。司法考试体现法官、检察官和律师这些特定法律职业的要求,法学教育在保留其通识性的基础上,应当增加职业教育的成份,以消除法学教育与法律职业相脱节的弊端。因此,法学本科教育的定位应当以通识教育为基础,并且与职业教育相结合。
通过以上分析笔者认为,不能把我国法学本科教育简单地定位成职业教育或通识教育。法学本科教育应以通识教育为基础,并与职业教育相结合。这是因为,法学教育的性质是多维而非单一的。一方面,法学教育应当注重法律职业知识和技能的传授,使学生具备从事法律职业的基本素质;另一方面,法学教育不能只限定于法学知识的讲授,而应当向学生提供经济学、社会学、历史学、语言学等人文社会科学乃至自然科学的知识讲解和学术训练,使学生养成“多知识角度的观点”,并进而培养学生的批判精神和公正气质。
二、法学本科教育与司法考试:互相支持下的良性互动
(一)本科法学教育是司法考试与法律职业的基础与前提
司法考试制度的建立产生于高等教育规模化和行业准入正轨化的历史背景之下,而统一司法考试制度本身就是高等法学教育规模化的一个产物。司法考试与法学教育的连接点在于本科教育。本科教育是司法考试的起点,为司法考试提供了一个基本的规格。例如,我国本科法学教育由法学教育指导委员会依据教育部和司法部的要求,确定了14门核心课程。这些核心课程是我国大学培养法律专业人才的基本课程,所涵盖的内容与司法考试的内容基本一致。这种课程体系对法学教育发展起到了促进作用,对提高法学院学生的素质起到了引导作用,司法考试也正是以大学法学教育为基础,它的主要考试范围突出了大学本科的核心课程。
另一方面,大学法学教育以讲授法律原理,培养法律精神为主,承担着培养法律职业的人文素质、法律专业知识的任务。大学法学教育在法律职业的选任过程中扮演着重要的角色,共同的法律教育为构筑法律共同体提供了知识平台,直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、法治水平。大学法学教育的成熟和完善,能够培养出更多的“法治秩序构建所依赖的法律人”,这是法律职业的正规化的要求,也是司法考试选拔人才的主要目的。
(二)司法考试是法学本科教育的检验器
统一司法考试虽然只是一种资格考试,不能代替法学本科教育的评价机制,但是却可以用来检验法学教育的产品是否可以顺利地走向法律职业市场,从而影响着法学教育一定程度上的未来走向,并且在实践中必然要经历与法学教育之间的互动,最终形成一种构建良好的制度关系。这种互动关系的建立不仅仅属于内向纬度的,而且还会必然要求向外辐射到与之相配套的法律职业遴选体制。所以,虽然司法考试只是法律职业遴选体制的一个环节,但在当前中国语境中,它已然成为了实质的首要环节。
同时,由于司法考试具有强烈的职业性目的,法学本科教育虽然不能以其作为教学指挥棒,但司法考试通过学生的个体选择会对法学教育施加影响。例如有志于从事司法实务工作的法学专业学生必然会参加司法考试;没有从事司法实务工作意愿的学生,通常也会把参加司法考试当作一次自我检验的机会,把通过司法考试作为一种能力的证明。司法考试的考查内容会通过这种间接方式微妙地影响到法学教育的实施。
而且,司法考试在题型和内容的设计上,逐渐侧重对理论的分析运用,重点考察学生的基本分析能力、综合运用所学知识解决问题的.能力。这有助于法学教育培养目标的确立,有助于法律教育结构模式的选择,有助于完善法学教育的管理模式。
三、法学本科教育的改革思路:理论和实践有机结合
(一)重新定位教学目标
传统法学教学忽视了法学本科教育的职业性,从法律实务部门对法学院校毕业学生的反映来看,普遍认为正规法学院校毕业的法律专业学生法学理论有余,法律实践能力不足。司法考试制度建立之后,法学本科教育必须密切关注法律职业,并作出积极的回应,革除种种弊端,这是法学本科教育获得活力和竞争力的契机。 在人才培养目标上,法学本科教育应坚持以通识教育为主,通识教育与职业教育相结合的模式。“培养基础扎实、专业面宽、心理素质过硬和适应能力强的,能够从事与法律有关的实际工作和具有法学研究的初步能力的通用型法律人才。”人才素质方面,在传授法律基本理论知识的同时,还应当注重培养法律人的伦理价值、人文情怀、社会责任感和传播法律的精神。质言之,法学专业学生不但要具有坚定的职业信仰和缜密的思维方式,还要具有高超的处理实务问题的职业能力。
(二)改良教学方法
从具体教学方法上来看,适应司法考试重视司法实践的遴选方式,法学本科教育应当对传统的重理论轻实践的教学方式进行改革,将法律思维和实践技能训练渗透到教学的各个环节。这样既可以提高学生理论联系实际的能力,也可以使学生更加符合司法考试对学生的考核标准。
目前在法学本科教育实践教学课程主要有模拟法庭、案例教学、法律诊所等形式,很多法学院开设这些实践课程时由于经验不足,课程流于形式化和剧场化,并不能达到这些课程要求的效果。所以,我们要强化“实践教学育人”的理念。实践课程的核心是强调以学生为中心,调动学生学习的积极性、主动性。通过真实或高度仿真的案例,有目的、有选择地把司法实践中的客观实际提供给学生,让学生学会思考、分析、研究和提出解决问题的方法,从而培养学生法学知识的综合运用能力和提高学生的法学素质。
另外,还要使实践教学多样化。结合不同课程、不同教学内容的自身特点,根据教学目的分别采用不同的教学方法。这样既满足了学生强烈的好奇心,又有效地激发学生的求知欲望,可以帮助学生牢固掌握各种部门法知识。
(三)改革教学考评方式
评价体系关系到法学教学的质量控制与质量保障问题,关系到教学秩序的稳定和教学质量的提高问题。[5]传统的法学教学考评方式通常是笔试。在笔试方面,客观题考查学生对法条和基本理论知识的记忆能力、对案例的分析判断能力。主观题则考查学生对理论和制度的理解能力、逻辑归纳推理能力、语言组织和表达能力。虽然两类试题的结合,能够测试学生的多方面能力,但传统考评方式缺乏对学生口语表达能力和应变能力的考量。而在司法实践中,说服当事人,表达委托人观点,法庭辩论,说服法官都需要犀利而准确的言辞表达,传统考评方式受到挑战。
因此,除传统的考评方式外,应考虑增加口试考核方式。教师可以根据课程内容和特点,设计具有代表性的题目,根据学生答题的表现进行评价。这种方式除有助于考查学生掌握知识的程度外,还有助于学生锻炼抽象思维能力、环境应变能力和语言表达能力。从教学评价实践来看,法学教育的考评方式改革和司法考试由一次笔试到笔试口试两次考核的趋势不谋而合。
(四)加强法科学生素质教育
法学素质教育是指法律职业素养的教育与养成,其目的是解决如何做一个合格的法律人。在中国语境下,素质教育有其特定的意义,是德才兼备的同义语。法学知识和技能的获取是才的培养,品质修养和职业道德的养成则是德之体现,“德才兼备”方可称得上真正的法学人才。因此,司法考试在对法律从业人员遴选之时,将司法制度和法律职业道德方面纳入考核范围,是一种强性地灌输素质教育的方法,也是一种人文与技术相结合的教育理念。对此,法学教育不但应对司法考试积极回应,更应本着对社会负责的态度,担负起对高等法学人才素质教育培养的责任。在法律服务远不发达,法律人公信力普遍不高的中国当下,这种责任更显得意义重大而深远。它直接决定了我国将来法律服务社会的价值走向,可以为法治社会的建立创造必要的条件。
四、结语
司法考试对于本科法学教育而言,既是机遇又是挑战。司法考试为本科法学教育提供了新的发展契机,而本科法学教育对于司法考试而言,既是前提又是基础。没有法学本科学历,不能参加司法考试;没有发达的法学本科教育,司法考试就缺乏充足的优秀的应试者。法学教育可以是多元的,应当充分考虑培养学生通过司法考试的能力。各个法律院系可以根据自己的教学能力,包括师资力量、学生素质、教学设施等来安排自己的教学,考虑法学教学与国家司法考试的联系程度,合理地开展教学活动。总之,司法考试不能忽略中国法学教育的实际,必须衔接好与法学教育的关系;法学教育应尊重司法考试的本质与规律,以司法考试为契机,加快法学教育的改革步伐。
法学论文6000字 第3篇
政府机关和司法机关在过程性信息公开方面防止信息的泄露,采取一刀切的方式,对过程性信息采取了绝对的豁免,如果仅仅考虑必要信赖关系而采取绝对的豁免,难逃侵害公民知情权等权利的嫌疑。过程性信息在内容上包括事实信息和意见性信息,事实信息,也叫做客观事实,主要包括信息形成过程中搜集到的基础数据、笔录等。客观信息不因行政行为和决策的改变而改变。而意见性信息包括行政机关内部之间或不同行政机关中的批复、请示等,具有主观性,对最后的行政行为和行政决策都有很大的影响。由于事实信息和意见性信息对过程性信息公开对社会稳定和公民权利的影响程度不同,笔者认为事实信息予以公开,意见性信息实行豁免公开,重点分析过程性信息内容,基于公开的正当性,按照利益衡量和坦诚等原则,对自己的观点进行逻辑论证。
(一)事实信息应当公开
从信息公开立法草稿中发现过程性信息不公开的原因是考虑到过程性信息自身所具有的不确定性,使行政机关最后的行政决定会出现反复的情形,如果随意公开过程性信息,可能会对相对人的信赖利益产生影响,并且会对社会稳定造成危害。⑤查看众多的司法案例,大多数司法机构和行政机关按照《意见》判定为过程性信息,采取了绝对的豁免,明显的违反了信息豁免公开的初衷,忽略了事实信息的特征。过程性信息中事实信息是行政行为和决策的事实依据,具有客观性和成熟性等特性,它不因行政决策和行政决定的变化而变动,事实信息的公开能使相对第三人全面的了解行政行为和行政决策制作的流程,全面的维护自己的利益。
(二)个人意见信息豁免公开
过程性信息中意见信息一般包括不同的行政机关之间,和行政机关的不同部门之间的审批和请示以及包括专家们的提出的观点、意见等。对于这些意见性信息一般豁免公开,很多国家都采取了这样的做法,在我国的司法实践中看出,我们国家也是采用了这种态度,因为任何法律规范由于具有先天的滞后性等特征,使得法院和行政机关在依据法律作出的决定或者判决中会对相对人的权益产生一定的损害。法院在判决中为了保护相对人的利益,可能会通过阐明法律的方法保护相对人的特定利益。
所以这种所倾向保护的利益就是优先利益。⑥因此,一个行政决策的形成其实也是一种利益衡量的比较,它的产生具有一定的背景,如果意见信息也采取公开的方式,不同的利益主体之间将会发生冲突,利益争斗也会越演越烈,从而使决策过程受到影响,司法实践甚至因为舆论的压力导致迎合某些利益主体,从而影响了决策的正当性和合理性。为了使行政决策更加合理和全面,保证决策过程中每个人能畅所欲言,豁免公开是正当的。
但是在应用坦诚原则时,也要注意区分坦诚原则的合理性,参考到意见性信息公开后的压力,笔者认为这一豁免理由应当只适用于自然人的活动,而不适用于行政机关,行政机关作为执行部门,并不存在自然人所可能承受的这种压力,因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容,不公开意见来源者的个人信息,不会严重影响决策的正常性。⑦同时行政机关意见性信息的公开,就是为了使不同利益主体的碰撞,迫使决策者认识到自身对决策的重要性,在决策时能更加的谨慎,使行政行为更透明和民主。
在域外制度中,这种将机关意见与个人意见区别处理的先例很早就已经出现。例如,荷兰的《政府信息公开查阅法》规定:当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的,则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息,为有效、民主政府之利益,可以公布对政策的个人意见的信息,但信息不能具体到个人,如果表达意见的人同意,则公布的信息可以到个人。⑧该制度是一个递进的过程,坚持意见信息豁免公开的原则,当涉及利益衡量的情况下,只能公布到机关意见,在公布个人意见信息时候,采取相关人自愿原则,如果个人同意则可以公布到个人意见信息。荷兰这种区分原则对我国过程性信息公开有一定的借鉴。
(三)事实信息和意见性信息混同应分割
在实践中,过程性信息不仅仅只包含事实信息,而是与其他政府过程性信息中意见性信息混同在一起的。例如,为了行政管理,首先会搜集到和行政事项有关的书证、物证和调查报告以及行政执法笔录等,其中书证、物证属于事实信息,行政执法笔录而属于意见信息,在事实信息和意见信息的难以区分的条件下,不同国家有不同的处理方式。如泰国的《官方信息法》就规定,国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议,禁止公开,但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告。⑨泰国采取区分处理的办法,对事实信息予以公开,意见信息采取豁免公开的原则。
其实在国内也是有这样的案例,例如,徐某某诉上海市闵行区城市管理行政执法局拆迁案中⑩,在此案中,原告要求公开信息有“《案件审批表》《谈话通知书》、《询问笔录》、《上海闵行区规划和土地理局》、《协助调查回复函》、《案件处理审批表》、《案件调查终结审批表》”,行政机关同意公开谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查。对案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表等选择不予公开。最后,原告不服,两级法院都采取了维持判决。回复函法院认为认定该信息是否可以公开应当考虑过程性信息的特征和保护目的。
过程性信息是行政机关在正式决定形成过程中的信息,对正处于决定形成过程中的信息,保护的目的在于防止信息泄露影响执法活动的顺利进行,避免由于信息泄露引起的误解和乱。回观本案,谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查等信息属于事实信息,而案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表则属于意见性信息,行政机关在处理事实信息和意见性信息采取了区分原则,对意见性信息采取了绝对的豁免。
因此,笔者认为,在混同条件下,基于信赖保护原则,考虑到过程性信息不确定性的特点,其中的意见性信息主观性,如果采取公开原则,行政决策反复无常,则会使行政机关威严下降,公民对机关的信赖程度也不断的下降。因此,在过程性信息的公开问题采用区别对待的态度,即确定性的信息予以公开,而不确定性的信息由行政机关根据公共利益行使自由裁量权,既可以确保决策制定者在制定决策的过程中能够毫无后顾之忧的充分思考并且发表自己的意见,还能稳定社会秩序,更能树立政府权威,减少公民与行政机关乃至司法机关之间的矛盾与冲突,同时事实信息的公开,可以防止政府害怕因为暴露错误和疏忽而不予公开,事实信息的公布,不但可以起到纠错更正的作用,还可以让公民参与到行政决策和监督中,实现政策的透明化。
法学论文6000字 第4篇
随着我国对国际业务开发力度的加大,我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题,加入WTO以后,我国跨国投资和融资企业越来越多,与国家交流的范围也越来越大,法律冲突和规则适用不同的情况经常发生,那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障,本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题,希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。
一、跨国证券投资法律冲突的问题
为了更好的保障跨国证券交易的正常进行,各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律,但是这些法律规定并不具有世界性,而是各国从本国发展的角度制定的,其中的冲突也是非常多的。总的来说,这些冲突主要体现在以下几个方面:
(一)调整法律关系存在冲突
证券投资的认识各国本来就存在不同的理解,那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同,首先是证券发行主体、方法以及程序等方面存在差别,在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异,涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。
(二)各国对于证券投资行为的规制存在不同
跨国证券投资中需要进行一系列的行为,在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的,比如各国在规制证券发行与交易行为时,对于如何认识两种行为,以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解,在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异,这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同,这些不同的认识,也就产生了法律适用冲突的问题,不利于共同问题的有效解决。
在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述,其实在理论研究之中,对于这一问题的理解也是存在差别的,比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析:发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突,不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题,也是未来需要我们重点解决的部分。
二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范
世界各国对于跨国证券投资的行为都有规定,而且还存在着一些国际条约、多边条约等,那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题,不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。
(一)适用发行人的属人法
在跨国证券投资中,一旦出现法律问题,如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法,即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律,最主要的国家比如匈牙利,在其国际私法第28条第4款规定:^v^如果证券涉及社员权利,证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。
(二)根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷
这就是典型的属地主义的思想,也是国家上比较多的做法,各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时,许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突,这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况,并可以通过登记情况的调查了解到及时的信息,也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。
(三)适用物所在地法律
跨国证券投资中,其发行和交易的对象是广范围的,那么在发生法律纠纷时,产生的问题也是多种多样的,而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的,为了更好的保障当事人的利益,也同时为了实现权利的及时救济,比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。
(四)适用证券交易所所在地的发展
这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定,不同国家的规定存在区别,但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定:^v^通过证券交易所订立的合同,适用证券交易所所在地法^v^.《波兰国际私法》第28条规定:^v^在交易所所为的法律行为之债,依交易所所在地法。^v^《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定:^v^在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。^v^此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与^v^场所支配行为^v^的传统国际私法理念一致。
(五)由交易进行地法律进行调整
法学论文6000字 第5篇
一、问题缘起
国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。截至2006年,全世界共有263条国际河流,流经200多个国家和地区,水量约占全球河流径流总量的60%,流域周围生活着全球约40%的人口。国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源,对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。因此,为了本国利益,各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。但是,某些流域国在争夺开发利用权的同时,却怠于保护国际流域生态系统,甚至为了本国的短期经济利益,向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源,导致某些国际流域生态系统严重损害。国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。
为满足本国的需求,各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈,甚至发生对抗。例如,澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间,尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间,约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间,恒河流域的印度和孟加拉国之间,底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间,多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息,已经成为局势紧张的根源。
保护国际流域生态系统,使其资源得以可持续利用,平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突,必须设置有效的制度。在设置具体制度之前,一个先决问题必须厘清,即国际流域生态系统的法律性质问题。国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础,决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利,负有何种义务。
二、国际流域生态系统法律性质
国际流域生态系统的法律性质,主要有两种主张:一是认为国际流域生态系统是一种免费资源,可供各流域国无偿使用;二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
(一)国际流域生态系统是否为一种财富
1935年,英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后,理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日,社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为,生态系统是在一定的时空范围内,各种生物相互之间,以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征,生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中,淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统,是跨国界流域中的各种生物之间,以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一个有机的整体,不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态,因此,长期以来,国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地,流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。但事实上,国际流域生态系统虽然看不见、摸不着,却具有重大的价值。国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。
例如,流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源;鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。对于生态系统的生态服务功能,早在1997年,美国生态经济学家Costanza就于《Nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文,进行了系统的论证。Costanza认为,“全球生态系统在提供物质资料的同时,还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能,这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的倍。”[3]
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统,所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性,补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品,还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统,是当之无愧的人类宝贵财富。
(二)国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富,传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论:“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”,而且,财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富,需看人们会不会使用它。例如,“同一支笛子,对于会使用它的人是财富,对于不会使用它的人则无异于一块石头,而只有将它卖掉时才能转变为财富。”
古典经济学之父亚当·斯密认为,财富的源泉为劳动而不是金银,“世间一切财富,原来都是用劳动而不是金银购买的”。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承,他将财富理解为社会财富,并将社会财富归结为劳动产品。
以上观点对于如何理解财富具有重要的价值,但由于历史的局限性,他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品,却并没有关注到财富背后的东西———自然因素,忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求,包含了生态财富的思想,却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。
随着生态危机的出现,人类社会日益意识到,无论是何种形式的财富,都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如,地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住,那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此,在人类面临着严重的资源短缺,环境污染、生态失衡的形势下,人们在创造物质财富的同时,必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富,是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富,但却成为这些财富的依托,只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下,流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此,国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富,但也是一种特殊形式的财富,即生态财富。
(三)国际流域生态系统是谁的财富
在地理上,国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界,但在生态系统上,国际流域却无国界,是一个无法分割的天然整体。从纵向看,国际流域生态系统是一个线性的连续体,即从上游国源头,至各级河流流域,最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看,国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系,共同构成了生态系统。
从纵向看,河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统,河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性,无法似一般财富可以分割,而只能由流域各国共有,是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论,共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务,共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权,但是各共有人对共有财产是有潜在份额的,共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。
首先,国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的;其次,国际流域生态系统是一个整体,无法分割。因此,国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。一方面,流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益;另一方面,流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。
除了流域国外,由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用,它不仅是流域国的财富,也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土,与流域国的国家主权紧密相连,权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先,在权利的享有上,非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务,但是对于国际流域生态系统的“产品”,如水资源、鱼类资源等,由于国家主权限制,只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次,在义务的承担上,国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担,但非流域国为改善全球环境,也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
三、国际流域生态系统保护的制度构建
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下,理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国有共同保护的义务,制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任,切实承担流域生态系统保护义务,合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果,无法直接实施,但却是法的“灵魂”,是法律精神最集中的体现,在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中,必须以一定的原则为导向,以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1.共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来,是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素,即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱,对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任,但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间,对全球性环境问题的产生所起的作用不同,在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上,也应遵守共同而有区别的责任原则。首先,各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富,各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益,同时,也负有共同的保护责任。其次,各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化,一些国家负有主要责任,是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响,他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外,上游国由于所处的地理位置,其所实施的生态保护行为能惠及整个流域,对改善生态环境具有重要的作用。因此,在国际流域生态系统的保护上,经上下游国协商,在下游国给予相应补偿的前提下,上游国可以承担更多的责任。
2.权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益,义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的,不可分离。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”[10],当某主体主张或者行使某一权利时,就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上,权利义务相一致原则主要表现在:第一,流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多,应承担的保护义务愈重。反之,如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境,也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二,贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时,其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务,生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3.国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家,无论大小、贫富、强弱,本着全球伙伴精神,在平等的基础上,为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
在国际流域生态系统的保护上,由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性,这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的,而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对,才能实现国际流域生态系统的改善。因此,各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作,最终达到流域环境改善,流域国利益最大化、持续化的目的。
4.协商原则
在国际河流生态系统的保护上,宜采用协商原则,这是由国际流域的特殊性决定的。在国际流域中,存在两个或两个以上的流域国,每个流域国都是享有主权的独立国家,因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护,无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务,或通过何种方式履行保护义务,而只能在平等的基础上进行协商。经过充分协商确定保护责任分摊,既能为各国所接受,又符合各流域实际情况。例如,当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时,对于相关的流域补偿标准,除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益,还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力,也难以获得贡献国及受益国的认可。
(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面,一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒,一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1.对生态损益行为的约束制度
目前,在国际水法中,对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定,各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时,应采取适当的措施,以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害,负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响,并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害,并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是,国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次,存在较多不足。首先,受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿,而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次,对致害后果进行补偿虽有必要,但这种事后的补偿,不仅花费高昂,也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外,国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争,影响到国际关系。
因此,在国际水法中,应完善对生态损益行为的约束制度。一方面,扩大应予以补偿的损失范围,规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿,同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。另一方面,不仅要注重对重大损害行为的惩治,更要注意防止损害行为的发生。据此,应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。
2.对生态增益行为的激励制度
如前所述,损害补偿制度存在局限性,未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒,更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励,这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态,不符合公平正义,也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中,必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度,肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先,需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位,为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿,但却未体现生态补偿,这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此,普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度,明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次,要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法,法律约束力较弱,主要靠各流域国自觉行动,而不能像国内法一样可以强制执行。因此,在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度,还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约,以明确相应的权利义务。
参考文献:
[1]何大明,冯彦。国际河流跨境水资源合理利用与协调管理[M].北京:科学出版社,2006:41.
[2]张开城。海洋社会学概论[M].北京:海洋出版社,2010:321.
[3]卢艳丽,丁四保。国外生态补偿的实践及对我国的借鉴与启示[J].世界地理研究,2009(3):161-168.
[4]色诺芬。经济论雅典的收入[M].张伯健,陆大年,译。北京:商务印书馆,1961:3.
[5]亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究(上)[M].郭大力,王亚南,译。北京:商务印书馆,1972:26.
[6]曾彩琳,黄锡生。国际河流共享性的法律诠释[J].中国地质大学学报:社会科学版,2012(2):32-33.
[7]黄锡生,峥嵘。论跨界河流生态受益者补偿原则[J].长江流域资源与环境,2012(11):1402-1408.
法学论文6000字 第6篇
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。
3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。
法学论文6000字 第7篇
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下,理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国有共同保护的义务,制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任,切实承担流域生态系统保护义务,合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果,无法直接实施,但却是法的“灵魂”,是法律精神最集中的体现,在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中,必须以一定的原则为导向,以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1.共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来,是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素,即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱,对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任,但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间,对全球性环境问题的产生所起的作用不同,在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上,也应遵守共同而有区别的责任原则。首先,各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富,各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益,同时,也负有共同的保护责任。其次,各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化,一些国家负有主要责任,是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响,他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外,上游国由于所处的地理位置,其所实施的生态保护行为能惠及整个流域,对改善生态环境具有重要的作用。因此,在国际流域生态系统的保护上,经上下游国协商,在下游国给予相应补偿的前提下,上游国可以承担更多的责任。
2.权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益,义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的,不可分离。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”[10],当某主体主张或者行使某一权利时,就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上,权利义务相一致原则主要表现在:第一,流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多,应承担的保护义务愈重。反之,如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境,也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二,贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时,其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务,生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3.国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家,无论大小、贫富、强弱,本着全球伙伴精神,在平等的基础上,为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
在国际流域生态系统的保护上,由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性,这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的,而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对,才能实现国际流域生态系统的改善。因此,各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作,最终达到流域环境改善,流域国利益最大化、持续化的目的。
4.协商原则
在国际河流生态系统的保护上,宜采用协商原则,这是由国际流域的特殊性决定的。在国际流域中,存在两个或两个以上的流域国,每个流域国都是享有主权的独立国家,因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护,无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务,或通过何种方式履行保护义务,而只能在平等的基础上进行协商。经过充分协商确定保护责任分摊,既能为各国所接受,又符合各流域实际情况。例如,当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时,对于相关的流域补偿标准,除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益,还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力,也难以获得贡献国及受益国的认可。
(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面,一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒,一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1.对生态损益行为的约束制度
目前,在国际水法中,对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定,各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时,应采取适当的措施,以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害,负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响,并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害,并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是,国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次,存在较多不足。首先,受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿,而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次,对致害后果进行补偿虽有必要,但这种事后的补偿,不仅花费高昂,也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外,国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争,影响到国际关系。
因此,在国际水法中,应完善对生态损益行为的约束制度。一方面,扩大应予以补偿的损失范围,规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿,同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。另一方面,不仅要注重对重大损害行为的惩治,更要注意防止损害行为的发生。据此,应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。
2.对生态增益行为的激励制度
如前所述,损害补偿制度存在局限性,未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒,更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励,这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态,不符合公平正义,也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中,必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度,肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先,需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位,为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿,但却未体现生态补偿,这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此,普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度,明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次,要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法,法律约束力较弱,主要靠各流域国自觉行动,而不能像国内法一样可以强制执行。因此,在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度,还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约,以明确相应的权利义务。