经济法学论文 第1篇
我国学者进一步的研究国际经济法是为了去完善我国的涉外经济的立法、发展与扩大,同时也为了发展我国社会主义市场经济,从而符合国际惯例的要求。这其中是具有很重大的意义的。
1.为了给外商的投资以更好的法律环境。近些年来,外商的投资在中国可以说是越来越多,如何能给外商们的投资提供更好更健全的的法律环境,便是我们的当前所要面临的问题。我们不断的学习和研究有关国际投资和国际融资等方面的法律,因为这样便会使我们更好跟准确的与外商签订好融资和其它引进外资的合同。
2.在法律上保护我国需要引进的先进技术。我国的好多技术都是从国外引进的,因此就会涉及到专利、专有技术、许可证等一系列法律方面的问题,在引进技术时我国要避免一些对我国不利的和不公平的条款的限制,同时还要国际公认的知识产权保护法上也要给予遵守和认同。
3.我国对外经济交往能力不断增强,国际间经济的合作也进一步得以开展。自从党的十一届三中全会以来,我国对外经济合作形式的开展也越来越多,比如:国际租赁、三来一补、土地批租等等。这些都关系到了复杂的法律问题,也涉及到了各类涉外经济合同。
4.在产生一些涉外经济纠纷时,可以作为一种法律武器。争议和纠纷是在各国间进行经济交往的过程不可避免会发生的,这便涉及到了如何对具有争议的问题进行解决,按照什么法律程序解决,要不要参照外国人的法律以及同外商谈判的原则和标准。
在对国际经济法价值的研讨中,我们发现要把国际经济法中的一般理论价值和部门法本身的属性结合起来才不会在研究部门法价值时偏离了正确的方向,这样也会为更深入的研究部门法的价值,同时也会使部门法和其他学科得到更完善的发展。
经济法教学改革论文
现今社会是法制化、经济全球化的社会,社会发展迅速,各个经济领域的发展急需大量复合型的人才。经济法目前已经成为经济管理专业的基础教学课程,其在人才的需求方面意义越来越重大。目前,经济法教学如何改革已经成为教育从业者所关注的重点话题。虽然经济法课程逐渐受到人们的重视,改革的步伐逐步加快,但是仍旧存在着众多的问题。本文就经济法教学中存在的问题进行了分析,并提出了相应的解决办法。
一、我国经济法教学的现状
我国经济法是在二十世纪九十年代设立的,与发达国家相比起步较晚。二十多年来,经济法课程虽然取得了一定的成果,建立了经济法教育的基础,但是还不能满足时代发展的要求。其内部的建设仍旧存在很多弊端。
(一)教师素质较低
在教育改革逐渐推进的过程中,各大院校都在努力建设高质量的经济法教师队伍。但是经济法师资力量薄弱问题还是没有得到很好的解决。在经济法课程开设的初期,某些院校为了完成教育局的任务将大部分别的专业的教师调到经济法专业,外行教师对经济法并不是很熟悉,某些教师并不愿意从事经济法教学,导致经济法教师短缺。
另外,外行教师对经济法知识的结构理解不到位,欠缺相应的经济法理论,其教学水平远远比不上经济法专业毕业的教师,使得学生并不能很好地理解经济法,造成恶性循环。孔子云,师者,所以传道授业解惑也。没有高素质的教师是无法挑起经济法专业大梁的。
(二)教学大纲定位不准
目前的高校中对经济法教学大纲定位相当模糊,培养的目标没有与社会需求相连接,专业的针对性非常弱化。面对不同专业的学生只能采取同一的教学大纲和教学目标,这种模式无法满足学生自身专业的需求,学习目标难以确立。目前,学习经济法的大部分学生法律基础十分薄弱,但是对于经济法的学习课程又较少,而经济的法律法规是其他任何法律规范无法比拟的,这自然就要求学生在较短的时间内熟练的掌握经济法,这种高难度的要求加大了学生的任务量。
(三)教材设计不合理
教材是教学的媒介,教材是教学事业发展的基石。经济法教材版本众多,但是良莠不齐,非经济法专业的人士并不能挑选出优秀的教材。市面上的教材大多存在以下问题:一,教材内容浅薄,倾向于简单的经济法律法规的堆叠,缺乏对法律法规的深度分析。二,教材内容针对性较弱。不同专业的学生需要的经济法内容并不相同。三,经济法的教学目标老旧,重视学生对理论的学习,忽略了实践与应用。教学内容简单粗略,缺少配套的经典案例,使得经济法的法律法规枯燥乏味。四,部分经济法的课本内容观点陈旧,没有及时更新,没有及时反映国家经济法法律法规的变动。
(四)教学方法不灵活
目前各大高校再进行经济法的授课过程中一般以教师讲课为主,教师是课堂的主导者,在学习上学生被动接受知识,师生之间缺乏交流,抑制了学生独立思考意识。学生仅通过课堂领悟经济法的有关知识,缺乏实践。因为经济法的理论知识丰富、抽象,教师授课难以掌握深浅,如果仅采用课堂传授知识,学生会很难接受经济法教学,学习缺乏积极性。
(五)缺乏现代化的教学手段
目前,我国科学技术发达,应用于教育领域的技术也越来越多。因此,经济法教学可以不断提高现代化的教育手段和信息技术,例如可以添加投影仪、多媒体等设备。舍弃教师一手教材,一手粉笔的教育模式。改革教学只传授理论的模式,增加学生参与实践的机会,培养学生学习的积极性,拓宽学生的知识面,减少高分低能的学生。
(六)教学计划安排缺乏连续性
经济法本身就是属于法律的范畴,因此经济法的教学必然要求学生具有一定的法律基础。目前,虽然各大高校都设立了经济法的教学课程,但是缺乏基础课程(如《法律基础》)的设立,很多学校只是直接教授经济法的法律法规。使得学生对有关法规难以理解,加大了学生学习的难度。有的学校虽然设立了《法律基础》等的课程,但是后期的经济法律没有紧紧跟随,使得经济法课程之间缺乏继承性,不利于学生更进一步的学习。
(七)教学考核方法有待创新
教授授课多采取“填鸭式”的教学方法,学生缺乏积极主动性。教师在考核知识时大多采取考试与考查两种方式。这种考核方式使学生逐步的形成了课堂简单听一听,考试前简单记忆形式,并没有深化学生对知识的理解。改革经济法考核的目标将知识的测试与能力的测评相结合,增加考试的难度,是目前亟待解决的问题。
二、我国经济法改革的分析
高等教育的目标是培养社会所需的人才。不断进步的经济对高等教育提出了更高的要求,社会的发展不需要的不仅仅是管理与高技术的人才,更需要的是“一专多能”的人才。这就要求大学生不仅拥有丰富的知识结构和精通的专业知识,还拥有相应的实践能力。在意志领域里培养创新精神和实事求是的科学态度。那么经济法教学该如何改革,才能适应社会发展的需求呢?以下是我的几点建议。
(一)明确教学目标
经济管理类的学生面对经济法的课程应坚持具体问题具体分析的原则,其课程目标不能过于简单化也不能像法律专业的学生一般过于复杂化。其目标的应设定为学生理解并掌握基础的经济法律规范,使所学的知识为其经济活动和管理服务。因此,经济法的课程非常有必要进行重新规划。在课程的安排中形成一个完整的系统。该系统包括三个方面:一是,启蒙课程应设定为《法律基础》这门课程,该课程包含了经济法中最基础的法律知识,并不要求知识的深度,可以作为学生法律的启蒙书,为学生更进一步的学习打下基础。二是,教授通用经济法——《经济法概论》该课程主要是介绍了经济法的概念和具体法律法规。是各个专业都可以学习的经济法律课本。三是,专业选修的划分。经济法的选修课拥有不同的子模块,例如:《宏观调控法》 《市场管理法》等。各个专业的学生可以根据自己的需要进行选修。(二)提高教学素质
工欲善其事必先利其器,作为一位教育者首先要提高自身的专业技能。为了培养高素质的教师,各大高等院校应对教师进行测评,并对不同水平的教师进行知识的培训,加强其传业授课的能力。另外,高等院校应聘请能力水平高的专家和教授开展法律知识的讲座,拓宽教师的知识面。激励教师关注经济法律知识之中的与生活实际相贴切的问题,不断除旧纳新。只有不断提升教师的认识局面,教师在授课的过程中才能将抽象的问题实际化,提高学生对经济法的兴趣,充分利用教学资源。
(三)加强教材建设,提高教材专业化
我国高等院校经济法的教学长期处于低水平的状态。为了改变这种现状,就需要高质量、专业化的教材。教材在内容上革除仅仅是简单排列知识的形式,增加教材的内容的深度 ,为经济法的壮大奠定基础。因此,经济法教材在编著时要求凸显出前瞻性,在经济法的基础知识上,加入现代化经济发展所出现的新的解释。革除传统教育拘泥于理论的教学形式,在编著教材内容中,将基本理论融入到实际的案例中。在选择教材上,要选用与时俱进、贴合专业的教材。选取的教材要紧跟随时代的发展,能够汲取国内外有关经济法新的.知识成果。明确的表达本学科的理论知识,展示经济法理论体系之间的联系和科学规律。
(四)完善教学内容
目前经济法教学采用的教材是21世纪课程教材。其对不同专业的学生编著了不同的教学内容,经济法教材的侧重点不同,能够对学生指出明确的学习目标。但是这还是不够的,教师应该在教学的过程中,多方面、多角度的收集贴近学生专业的经济法教学案例。并且要对现存的经济法案例的内容进行更新,紧紧跟随社会发展的潮流。减少同类教材中存在的“重理论,请实践”的问题。坚持以科学发展观为原则,以法律法规为基础,以先进案例为素材,重点培养学生应用知识解决实际问题的能力。同时,在教材中增设国际经济贸易的法律法规和我国参与的世界贸易组织所签订的双边条约,以及其他的涉外的法律法规,拓展学生的知识面,逐步完善经济法教材的内容。
(五)改革教学方法
经济法相对于其他学科来说,知识点丰富,内容抽象。所以在教学上应“活灵活现”,不照本宣科。根据学生的能力、教学目标的设定选择合适的教学方法。一是,课堂授课要精,着力解决知识的疑难问题和重点问题。教学过程中要着力把握问题的关键,对于重点问题要设置疑问,引导学生思考问题,总结学科知识。培养学生的学习兴趣,鼓励学生主动学习。二是,课堂教学安排要合理。统筹全局,重点发展。课堂教学不可能面面俱到,因此,教师在教学过程中要突出每堂课的重点内容。三是,增加课堂案例,丰富课堂的内容。由于经济法的实用性和应用能力要求很高,所以在教学的过程中应增加实务的案例,具体而形象的说明经济法的理论知识。
逐步加深学生对经济法知识的理解。案例教学可以提升学生的实践能力,变教师单项传授知识转化为师生之间的双向教学,学生又被动学习转化为主动学习,提高学生学习的积极性和实践能力。一般情况下,典型案例的选择有两种方法,一方面是经济法专业的教师自身的实践,在所接触的案件中选择典型性的案例;另一方面是通过新闻、报纸、学刊杂志搜集案例。对于不同案例的选择要选择与课程内容相关的案例,具有一定的深度,在满足学生的认知水平上横向增加深度。
反映生活中矛盾的攻击性,引导学生利用法律知识解决矛盾。四是,设立模拟法庭。教师可以选取典型的案例组织学生模拟法庭,让学生担任不同的角色如:原告律师、被告律师 和法官等,对案例进行审判。在这个过程中引导学生主动地搜集与案例相关的知识,提高学生分析案件,解决问题,总结知识的能力。这种开放式的教学模式具有很大的教学优势,但是要求师生提前做好充足的准备,否则不会产生很好的效果。
(六)创新教学考核方法
经济法的考核主要包括知识记忆和能力两方面。知识记忆大可不提,在能力测评方面,教师可以针对当前的热点问题布置思考题,让学生自己搜集解决方案,教师可以依据学生的完成的水平进行测评,这样不仅能调动学生的积极性,还能使学生在搜寻资料的过程中提升总结的能力,增强对问题的分析能力。
(七)吸取国外经验,丰富国内教学方式
美国目前流行的是诊所法律教育法。该种方法包括两种方案:课堂模拟和代理实际案件。意在通过学生解决没有现成答案的经济法律问题培养学生的执业技能,提高学生处理实际问题的能力,提升学生的综合判断能力和灵活运用知识的能力。这种教育模式完全打破了我国重理论、轻实践的教育现状,为我国经济法教育的改革提出了新的方向,将其运用到经济法的教学中,有利于提升学生运用法律知识解决实际问题的能力,完全有可能解决我国“高分低能”缺陷。
三、结束语
我国社会主义市场经济不断完善进步,经济的发展对人才的要求越来越高。经济法学知识就成为了每一位人才应必备的知识技能。经济法教学的不断改革为经济法注入了新的发展力量,符合科学主义发展观。
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则公司裁员案例引发的思考
一、案件回放:
20XX年5月18日上午,一则消息称因怀疑有“内鬼”,故宫建福宫下属的北京故宫宫廷文化发展有限公司已开除大部分员工。宫廷文化发展公司解雇员工的理由是:一是被解雇员工本来就未与公司建立劳动关系,只有当建福宫有重大活动时才来临时帮忙;二是公司是以公司“项目停止运营”为由解除劳动关系。一名刚刚被辞退的员工透露,公司的一部分员工包括他在内确实已被辞退,但辞退原因是“公司发生重大变化”。他还向记者透露,建福宫的“私人会员”制度实际上还仅是一个尝试,到他离职为止,还没有人真正办理过入会手续。关于故宫豪华会所的传说,集中在网友爆料的开幕典礼富豪名单、高达百万元的会员费设置以及“500席位全球发售”。特别是一张包括电影、时尚、传媒、投资界等诸多知名企业家在内的名单一出,引来网络疯狂,更有网友认为,这个名单或许就是建福宫这个豪华会所的会员名单。国家文物禁地,变身富豪餐厅,故宫“有关部门”浑身是嘴也很难撇干净。在舆论的群轰下,故宫颜面丢尽,为惩罚爆料者,不惜“宁可错杀一千,不可放过一人”。
二、争议焦点
1、公司是否可以有“内鬼”就可解雇员工?
2、公司所称“临时帮忙”是否形成劳动关系?
3、公司是否可以“项目停止运营”可以解雇员工吗?
三、对争议焦点的分析
1、公司是否可以以有“内鬼”解雇员工取决于员工是否严重违反用人单位的规章制度。我国《劳动合同法》第39条规定,劳动者“严重违反用人单位规章制度的”,用人单位可以解除劳动合同。不过,法律对何谓“严重”未作明确规定,一般来说,用人单位以严重违纪解除劳动合同,必须符合三个条件:其一,劳动者的“泄密”行为违反了用人单位的规章制度;所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。其二,劳动者的“泄密”行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为;其三,有关规章制度合法有效并告知劳动者。
然而,用人单位规章制度的内容不得违反我国现行法律、法规的规定,更应避免用人单位假借遵守保密制度之名限制劳动者的自由表达,妨害公众知情权、监督权的实现。特别是涉及维护国家、集体及公共利益的信息,劳动者有权向第三方透露,用人单位不应因此以严重违纪解除劳动合同。对于违法解除劳动合同,《劳动合同法》规定:劳动者要求继续履行劳动合同
的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
所以,故宫宫廷文化发展有限公司以有“内鬼”开除大部分员工必须符合上述条件。
2、至于宫廷文化发展公司的“临时帮工”是否可以随时终止劳动关系,要看其属于“全日制用工”还是“非全日制用工”。《劳动合同法》对非全日制用工有特殊规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。至于“非全日制用工”的含义,《劳动合同法》明确规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。对于“全日制用工”,就不能像对“非全日制用工”那样“召之即来,挥之即去”,不仅解除劳动关系需有法定理由,用人单位还有依法书面签订劳动合同的义务和责任。《劳动合同法》规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的.,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
所以,如果公司能够证明被解雇劳动者在该公司每日工作时间不超过四个小时,每周工作时间累积不超过二十四小时,则所述理由成立,解雇员工的行为合法。
3、公司以“项目停止运营”解雇员工是否合法取决于劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商一致终止劳动合同。如果确因建福宫“项目停止运营”,致使劳动合同无法履行,宫廷文化发展公司首先应与职工就变更劳动合同进行协商,如果职工不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系已没有存续的必要,公司可与职工解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第三项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
其实对企业而言,客观情况变化解除一般只能适用于个别解除劳动合同,如一次性解除人数超过20人或者虽不足20人但超过劳动者总数的10%的,均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员程序执行,而不能使用客观情况变化解除。宫廷文化发展公司清退了三分之二员工,自然应走经济性裁员这条路。根据《劳动合同法》第四十一条第一款第三项规定,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的,应当提前30天向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。对于宫廷文化发展公司来说,建福宫“项目停止运营”,也许可视为“经营方式调整”,但也只有在变更劳动合同后,仍需要裁减人员,才可进行裁员。
需注意裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。还需注意以下几类人员不能适用《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满,且距法定退休年龄不足5年的。
尽管用人单位裁员只要按照相应的程序上报,而无需获得劳动行政部门的批准,但为了有效防范企业裁员出现违法及损害职工利益的情况,对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员,有关部门应当从严掌握执行口径。人力资源和社会保障部门规定,“发现裁员方案与法律法规抵触的,应当告知用人单位予以纠正。”对于没有经过集体协商,没有听取职工意见或听取职工意见距离报告送达劳动行政部门少于三十日的等不符合程序的裁员,有关部门可以予以退回,要求企业履行相应程序后再次递交。而宫廷文化发展公司显然没有履行规定的裁员程序。
四、上述案例给我们的启示
首先,用人单位应当建立健全符合法律法规的规章制度,并将规章制度内容告知单位员工或者组织员工学习。用人单位规章制度的内容不得违反我国现行法律、法规的规定,更应避免用人单位假借遵守保密制度之名限制劳动者的自由表达,妨害公众知情权、监督权的实现。特别是涉及维护国家、集体及公共利益的信息,劳动者有权向第三方透露,用人单位不应因此以严重违纪解除劳动合同。对于违法解除劳动合同,《劳动合同法》规定:劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
其次,用人单位应当明确与劳动者间的劳动关系。不论是全日制用工还是非全日制用工,用人单位都应当留存用工时所签订的协议、合同等相关证据,以避免发生纠纷凭借维护己方的合法权益。
再次,用人单位应当及时将单位规章制度、集体劳动合同、裁员方案等报送劳动行政部门等审查备案。同时,用人单位内部应当建立工会组织以维护广大员工的合法权益,也有利于发生影响大范围员工权益事件时,用人单位及时与代表全体员工利益的工会协商解决。另外,用人单位辞退个别员工或者裁减较大数量员工时必须严格依照法定程序,保障员工的合法权益,尽到一定的社会责任,这样也有利于社会和谐,维护社会稳定。
【摘 要】经济法的基本原则贯穿于经济法的整个过程,是对经济法的立法、执法、司法、守法具有普遍约束力的根本准则。当前学界对于经济法基本原则的研究较为多元化,至今未能形成较为一致的意见。对于经济法基本原则的提炼应当遵循一定的标准,必须立足于经济法的特征、本质以及价值理念,体现其维护社会整体经济效益的根本任务和追求实质公平的价值观,在表述上,应当符合经济法的语境。根据这些标准,文章将经济法
【关 键 词】经济法基本原则确定标准基本原则构成
经济法学论文 第2篇
基于社会发展的需求,宪法在经济领域的地位日益提升,不仅自身的经济性特征逐渐突显出来,而且提高了经济法的经济性。从宪法和经济法两者比较可知,宪法与经济法的经济特征存在许多相似之处,具体有以下几点:
首先,宪法与经济法殊途同归,于宪法来说,宪法对财产的归属进行法律层面的划分,对国家与公民拥有的权力进行明确界定;于经济法来说,经济法是宪法有关内容的延伸和补充,将经济法中的主体所享有的权力和应尽的义务进行详细规定[1]。上述规定虽然细则上有所不同,但归根结底都是通过对财产或权力进行明确划分而避免纷争,从根本上降低经济成本,减少经济活动中的纠纷,提高经济活动的开展效率,进而获取更多的经济效益。可以看出,宪法和经济法都为促进我国经济发展更为“经济”而努力。
其次,为了具备以上经济属性,宪法和经济法应呈现出一定的“经济规律”。比如,宪法中涉及经济体制的相关规定,以及对经济法内容的影响,与参与立法人对经济规律的领悟相关。对于一个国家来说,其经济体制的选择不仅是政治层面的决择,也与社会发展程度和经济规律有关。所以,我国《宪法》规定我国目前实行社会主义市场经济,这也是根据我国国情和经济规律所做的选择。我国经济体制确定后,就必须从宏观范围对经济进行调整和管理,这一过程便要在经济法的规制下进行。经济法规制的相关范围、条例也要与经济规律相符,这些透过经济法的立法便可以看出。
最后,上记对国家经济从宏观层面的调整和管理,要基于宪法进行权力划分。管理和规制两大权利与政治上管治的权利具有较大区别,具有其自身的特点,通常被叫做“第四种权力”。它们的作用不容小觑,甚至对民众的权利都有影响,所以要在宪法中进行明确规定。我国并非是这种现象的个例,多数国家都将宏观层面对经济各方面的管理权力分配写入宪法,将经济体制从国家法律的角度进行规范,这一规范是经济法中有关体制规定的依据。这一联系将宪法与经济法紧密相联。总之,宪法和经济法在本质上是相同的,都要满足当前社会的经济需求,都具有经济性的特征,以上总结的宪法与经济法体现出的共有经济性,是这两种法律相互联系的纽带和桥梁。
二、从经济性看宪法与经济法的交互影响
(一)宪法对经济法的重要影响
首先,以经济权力划分的视角进行分析,宪法是国家的根本之法,是国家经济和政治的充分体现。将视角调整至经济来看,国家的正常运转需要雄厚的财力才能实现,随着社会的发展,国家的职能逐渐增多,对财力的需求也有所提高。所以,在宪法中一定要涉及经济方面的相关法律法规,将经济的所有权进行明确划分,避免因公有抑或私有界定不清而产生纠纷,与此同时,还要将财产利益和经济利益的归属进行规定[2]。这样一来,宪法便将财_力和财产权力一分为二,对产权进行了清晰的划分。宪法是对经济权力进行界定的法律基础,是经济法发挥效用的根基,对经济法的影响十分重大。
其次,在宪法明确产权划分后,还应对国家的经济制度进行规定。虽然各国的法律相差较大,立法上也大相径庭,但在宪法中通常都会涉及国家的所有制、经济体制等。比如:国家奉行的所有制是生产资料归国家所有,还是归私人所有?国民赖以生存的土地是归国家所有,还是国民的私人财产?国家经济运行的体制是市场经济还是计划经济?等,针对上述问题,在宪法中均可以找到答案。对国家经济制度和国民经济权力的相关规定是宪法经济性的关键所在。我国整体经济活动的运行,都要在宪法制定的经济制度范围内,且不能触犯公民经济自由的权力。
最后,宪法对国家主体和权利的相关规定,对经济法的影响也十分重大。在宪法中对国家与国民的主体性进行明确划分,国家是调控的主体,国民是受控的主体,国民在受控的前提下也享有国家赋予的权利,这是宪法的核心所在。从权力划分的角度来看,将国家与人民的权利进行划分,明确了公民所享有的基本权利,这便是“权利宪法”中的主要内容;与此同时,将国家众多机构的权力进行划分,不管是何种走向的划分,对国家管理和调控来说都十分关键,这便是“经济宪法”的主要内容。
(二)经济法对宪法的落实与推动
宪法与经济法的经济共通性,决定了两者之间不仅是宪法之于经济法的上述影响,经济法之于宪法也具有落实和推动的作用。其次,经济法与宪法能够在影响和推动的相互作用中寻找最佳平衡点。经济法在落实的同时,也是对宪法的推动。经济法与宪法在众多法律规章中具有十分重要的地位,但较之宪法来说,经济法就显得更为“接地气”,经济法与现实生活中的经济行为关联性较强,在经济发展的过程中,在提出一些需求后,如果有必要,便会列入到经济法中,形成制度性的规定,而后再由经济法传递给宪法,从这一角度来说,经济法能够推动宪法的发展和完善。总之,由于宪法和经济法之间共同的经济特征,致使两者之间存在相互影响:其一,宪法在我国法律中的基础性地位,决定了它对经济法具有重大影响;其二,我国经济的快速发展,使宪法对经济管理的相关规定逐渐增多,这些规定需要渗透到经济法中,并加以实施,而经济法的落实也为宪法的发展提供助力。宪法与经济法之间相互促进、在融合中求发展,在互动中求推进,才能国我国社会主经济、法治社会的构建做出贡献。
三、从经济性看宪法与经济法的“一致性”
基于宪法与经济法所共有的经济性,以及由此使两者产生的交互影响,从应然的角度说,宪法与经济法应当具有内在的“一致性”[3]。首先,从共有的经济性来看,宪法与经济法在保障经济的良性运行和协调发展,遵循经济规律,从而实现经济运行“更经济”等方面是一致的;同时,在强调宏观调控和市场规制的合法性、合宪性方面也是一致的。其次,从两者之间的交互影响来看,由于宪法对经济法具有直接而重要的影响,且经济法不能与宪法相冲突,因而经济法需要在合宪的意义上与宪法保持一致性;同时,经济法在落实宪法的过程中能够推动宪法变革,并使其更符合现实需要,从而使两法保持一致性。强调宪法与经济法的一致性,对于加强两法的互动交融和持续发展非常重要。由于宪法的经济性规范需要由经济法来具体落实,而经济法的许多基本制度则需要有宪法上的依据,因而两法可能会针对同一问题,分别作出相对原则或更为具体的规定。例如,在诸如反垄断、货币发行、预算、税收、国债发行等领域,许多国家不仅在宪法层面有相关的原则规定,还在经济法中有更为具体的规定,并且两类规定具有高度的一致性。无论是美国、德国,还是俄罗斯等,尽管它们分属于不同类型的国家,但在宪法中都会对上述领域作出规定,并在具体的经济立法中加以具体化,从而使经济法与宪法保持一致性。当然,这与宪法的地位及其对经济法的影响有关。强调宪法与经济法的一致性,不仅仅是由于两者之间本来就固有一致的元素,而是为了将有悖于“一致性”的诸多问题进行解决。在实际操作中,宪法与经济法如果存在要求不统一的情况,会导致一系列后续问题产生,要解决这一问题,应从动态的角度对宪法和经济法进行调整,使两者在动态层面上能够继续一致。
从我国的发展经历来看,由于经济法与我国改革开放的联系更为紧密,所以改革开放的相关举措能够在经济法中体现出来,而反观宪法,则修订较为不及时,所以,在我国经济体制改革的重要历史时期,宪法与经济法曾出现“不一致”的问题,致使在进行经济立法时,某些法规与宪法的规定有出入,在业内造成了一时的争论。从社会主义法治的角度来看,违背宪法问题避免的有效方法就是极力保持宪法与经济法的一致性,对宪法进行科学、合理、及时的完善和修订。当前,我国改革开放的步伐并没有停止,有很多体制还处于待建的状态,这对我国体制法的形成影响较大。比如,我国宪法中对“体制法”规定和约束的力度不足,国家内部一些机构的职责和权力没有进行明确划分,面对这一情况,只能寻求类似“三定方案”的方法进行规范。与此同时,某些重要的经济体制改革仍主要由_来推进。例如,有关分税制的财政管理体制、税收分享体制、金融体制、投资体制等,都是由_作出“决定”[4]。我国体制立法的严重供给不足,固然有体制改革尚未完全到位的原因,但本位主义、部门利益、集团利益等方面的深层影响也不可小视。
四、结论
经济法学论文 第3篇
区别于民事、刑事及行政诉讼案件,经济公益诉讼案件有自己鲜明的特点。主要表现在:其一,在涉及领域方面,经济公益诉讼主要出现在国家经济调节方面,关乎国家或社会在经济层面的公共权益。其二,在涉及的当事人方面,原告方往往是不特定的社会公众,人数较多;而被告则往往是国家调节管理主体,主要为行政机关。尽管部分案件表面上双方均为个人或组织,但一般仍因国家调节引起,且双方在经济、政治、专业水平以及社会地位等方面实力不对称。依据漆多俊先生的观点,案件受理范围可分为:
1、市场规制中的经济公益诉讼,包括反垄断、反不正当竞争、环境保护、消费者权益保护等方面;
2、宏观调控中的经济公益诉讼,包括产业政策、国家计划、政府经济调节手段等方面;
3、国家投资经营中的经济公益诉讼,包括国家投资、国有资产管理、国有企业经营管理等方面。
经济法学论文 第4篇
经济法学在中国已有近二十年的历史,作为法学领域里的一个新兴学科,它随着国家的经济体制和经济立法的变化和发展,亦相应地得到了快速的发展。但在其发展历程中是充满了波折和艰辛的,就如同整个经济改革历尽曲折一样。随着中国经济体制改革的深入,从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加,真可谓“为学者日益”,从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象,这是学界有目共睹的。尽管如此,回顾和总结经济法学的发展历程,仍不难看到,在经济法研究方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题,这是经济法学发展中的问题,对此已有一些学者在不同程度上有所提及。由于这些问题关系到经济法学在未来能否得到持续的、良性的发展,故在此略作撮要,希与学界探讨。 一、经济法的定位问题 对经济法的地位应如何确定,是许多人非常关注的问题。由于经济法是经济法学的研究对象,因而其定位会在很大程度上影响到经济法学的定位和发展。对此,许多学者已经认识到,经济法是法律体系中的一个重要的、独立的法律部门,有其自身独立存在的理由和价值,是其他部门法不能替代的。但与此同时,经济法也仅仅只是法律体系中的一个部门法,它同样也不能代替其他部门法。因此,对其地位要有适当的定位,既不能过分低估,也不能过分高估。事实上,能否对经济法予以正确定位,会直接影响到人们对经济法的地位、经济法的体系、适用范围等等问题的认识,从而会影响到经济法方面的法学教育、法学研究和法制建设,进而会影响到整个经济法学的未来发展。 恰如其分地估价经济法的地位,在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂,这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整,因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标,必须由经济法同其他相关的部门法配合,才能共同实现法律体系的输出功能。对待经济法和其他部门法必须本着科学的、客观的态度,而不能出于偏狭的门户之见。这是经济法学者和其他相关部门法学者应注意的。 二、经济法与经济法学的稳定与发展问题 国家和社会有一个稳定与发展的问题,经济法与经济法学同样也存在这样的问题。经济法学虽然在总体上发展较为迅猛,但其发展很不稳定,主要的原因可能是现实的经济法研究与国家的经济政策以及经济立法贴得太近,而经济政策与经济立法又变化太快,致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化。同时,经济法研究人员在研究方法等方面的总体上的不成熟可能也是其中的一个原因。应当承认,在现代市场条件下,国家的经济政策和经济立法是经济法学的重要研究对象,但并不是唯一的研究对象,同时,也不应把它们作为判断学术研究真伪的唯一依据。学术上的评判标准是应与政策和法律的成文规定相区别的,否则也就失去了学术研究的意义。尤其是在我国的经济政策和经济立法都需要随着现实的经济和社会生活不断作出调整以使之日臻完善的情况下,更应注意这一点。 由于建立市场经济法律体系的提法受到了广泛的重视,因此,我国的经济立法速度是相当快的。这样的立法一方面对于市场经济秩序的形成起到了一定的推动作用,但另一方面也确实存在着一些弊端,对此已有许多学者提出了批评意见。上述情况也说明,经济立法(其中包括经济法方面的立法)的发展是应该的,但也应适当地保持其稳定性,这不仅对保障法律本身的安定性和可预知性是必要的,而且对于保障法律的实效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不仅如此,从附带的意义上说,在某些学者特别重视成文法研究的情况下,经济立法的稳定也能为经济法学提供较为稳定的研究对象,从而有助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识,这也是经济法学的稳定发展所需要的。 经济法的研究应当深化基础理论研究,否则经济法就不可能得到大的发展,就不可能向深度和广度掘进和拓展。但是,经济法的研究同样要注意经济法的各个部门法的研究,没有部门法的深入、广泛的研究,经济法的基础理论也不可能得到丰富和发展。可见,经济法的理论研究和部门法研究应有良性的循环,但目前这种循环尚未充分实现。此外,在研究部门法时往往会存在仅仅重视具体政策和相关法律规定的问题,由此存在对现行政策和法律依附过重的问题。在此仍需强调说明的是,成文的经济法律、法规等等固然是经济法学的重要研究对象,但那些现实生活中正在起作用的非官方的规则、惯例等等同样也是值得研究的,它们往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现,关系到成文的经济法的 制定者、执行者、受规制者之间的博弈活动,因而会直接影响到经济法的运作过程和实际效果。这些也都是经济法学应该研究的重要问题。 经济法学的发展还需要经济法教学和科研队伍的稳定,还需要学术规范的稳定。在经济法学的发展历程中,随着对经济法认识的起伏不定,经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。当然,从学者个人而言,学术选向是自由的,但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模的,但低水平的重复研究也并不少见,有些人并不是在进行学术研究,其研究工作并非本于学术的兴趣或忠诚,因而他们只会制造学术对话的噪音,而很难出学术精品。 从一定的意义上说,由于中国的经济法学仅有近二十年的历史,且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统,因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范,并在稳定的学术规范中展开学术的交流。经济法学的发展需要经济法学者乃至其他领域的学者展开广泛的对话,通过百家争鸣、真正的学术批评来促进经济法学的发展,并经过长期的努力形成一定的学术传统。唯有如此,才能有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况,也有助于改变某些不尊重他人著作权的信手拈来、据为己有的状况,或不知他人早有研究且已成通说,还自以为是提出了“新思维”的状况,从而有助于形成真正的学术共同体或学术团体,等等。 三、经济法学的路径依赖问题 经济法学的路径依赖问题是一个容易被忽视的问题.中国经济法的研究因其依托于中国特定的社会背景、历史文化、特定的经济发展阶段、特定的经济法律制度和特定的学者群体,因而必然会显现出自己的特色。基于中国特定的经济、社会状况而产生的立法、法律运作的环境以及学者本身长期形成的研究习惯,都会构成经济法学的赖以存续和发展的路径。路径依赖的存在,使得中国的经济法同样属于一种“地方性的知识”,它必然不同于体现了“地方性知识”的他国经济法,而这样的经济法正是我国经济法的研究对象,我们正是在这样的情况下来研究经济法。应当看到,各个国家都有自己的特殊情况,因此,各国的经济法往往名称虽然相同,但其实可能相去甚远。有鉴于此,经济法学的研究存在着两个方面的问题,即既有体现共性的、外向的国际化问题,又有体现个性的、内省的本土化问题。这两个方面不可偏废。 四、经济法学研究与相关学科的关系 经济法学研究应注意与其他相关学科的联系,尤其应注意吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果。例如,在经济学领域曾长期探讨关于计划与市场的关系等问题,这些问题尤其有助于认识经济法究竟应调整何种经济关系(如俗称的纵向经济关系或横向经济关系),这些经济关系与民法所调整的经济关系之间是如何此消彼长的,等等。可见,经济学领域的研究成果对于解决经济法的调整对象、调整范围、体系以及与其他部门法的关系等问题,均具有重要意义。 近些年学者还很重视法律的经济分析,尤其是在经济法领域,法律经济学得到了较为广泛的应用。尽管这些应用也有一定的局限性,但毕竟提出了许多新的思路。此外,博弈论、公共选择理论等在经济法领域也是很有应用价值的。不仅如此,社会学、政治学等许多相关学科的其他的一些相关经济法学同法学的其他分支学科更是存在着非常密切的联系,并能从其他法学学科的发展中吸取大量的营养。例如,法理学近年发展迅速,其中有很多成果是值得经济法学借鉴的。又如,世界经济的一体化和区域化是一个重要的发展趋势,因而一国的经济和法律发展都不可能脱离国外的经济和法律的发展,有鉴于此,一些学者已开始重视把国内经济法同国际经济法相结合,进行综合的研究,等等。这些都是加强“科际整合”研究的有益尝试。经济法学的研究视野必须开阔,在研究的过程中必须注意解决现实的一些理论和实践问题,在研究具体问题时还应打破僵化固守“部门法细分”的藩篱,以使问题的分析较为全面,真正解决一些实际问题,而不是在一些大家都已有共识的问题上继续进行喋喋不休的“同义反复”。 在加强经济法学与其他相关学科的交流和打通的同时,也应看到,同一些相关部门法学相类似,经济法学在以往的某些研究中也不同程度地存在着深受概念法学和注释法学影响的问题,基础主义、本质主义、绝对主义的影响是甚为深广 的。由于现实的世界和经济关系是非常复杂和丰富多采的,因而在经济法研究中有必要多视角地、非直线地、非绝对地去分析和研究一些问题。这对于改善经济法研究也许具有一定的积极意义。 总之,上述问题都是经济法学发展过程中的问题。只要大力发展市场经济,就必须大力加强经济法的法制建设和经济法学的研究,就必须不断解决法制建设和法学研究中存在的问题,这已是人们的共识。为了促进经济法学的未来发展,在正视和不断解决上述问题的基础上,尤应强调:经济法基础理论的研究要深化,经济法部门法的研究要强化,前者应从后者吸取营养,后者应得到前者的有效指导,从而实现前述的两者之间的良性循环和共同发展,进而促进整个经济法学的发展。 [注释] 马洪:《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》, 《财经研究》_年第12期;谢次昌:《经济法学的十年及当前亟待解决的一些问题》,《中国法学》_年第3期,等等。 依据“国家加强经济立法,完善宏观调控”的基本精神,国家立法机关非常重视市场经济法律体系的构建,制定了大量的经济法方面的法律规范。九届人大仍将继续加强这方面的立法工作。此外,_机构的改革的原则也是要重视和强化宏观调控部门的作用。为此,有一些学者认为这有利于经济法和经济法学的发展。 可参见李静冰:《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》, 《法律科学》1995年第1期; 以及苏力等人的相关论文。 对于路径依赖(pathdependence),著名经济学家诺斯有精深的研究,他尤其认为“路径依赖”是指今天的选择受历史因素的影响。参见《经济学与中国经济改革》,上海人民出版社1995年版。依据诺斯的理论,路径依赖对制度变迁起着制约的作用,因而经济法的变化和发展同样会受其影响,从而也会影响到经济法学。由于一国的经济法学必然会受到既有的各种特定因素的影响,因而会体现出其特殊性。
经济法学论文 第5篇
关键词:现代经济学;方法论;功利主义;主流化
一、前言
对任何科学的理论研究来说,研究思维和方法论都是至关重要的。一方面,每当一个理论体系和一门学科遇到现实意识和理论意识的挑战之时,就有待于方法论的突破,从而最终导致新的研究范式出现。显然,如果没有一个较为明确而合理的方法论,那么所谓的研究往往只能是观点的陈述,或者只是作些机械的数据处理工作。这样,所谓的研究就根本上升不到理论层次,而只会落入庸俗实用主义的窠臼之中,从而必然无法全面地认识经济现象和经济规律。另一方面,任何学科的研究方法都应该与其研究对象相适应,不同学科会因其研究对象的差异而呈现出迥异的特征以及偏重某种独特的研究方法。显然,关注“人”的经济学与研究“物”的自然科学在研究方法上就应该存在很大不同,这可以从两方面加以解释。一者,社会现象总是在不断变化的,其影响因素也随历史、文化而不断改变。因此,在社会科学领域,相同的条件往往只有在一个惟一的时期之内出现,而人工隔离则往往会消除那些在社会科学中极为重要的因素。二者,人类社会中存在强烈的俄狄普斯效应和自我反馈效应,第二次进行实验的条件必定会受到以前已经进行过的实验的影响,即现在的状态往往被过去的事件所规定。因此,在社会科学中,看似重复出现的事件的经验与原来事件的经验是不同的,而重复往往是产生新的、习惯性的条件,每一个被观察到的事件都是新的。正是由于社会现象的复杂性和不确定性,随着经济学研究对象的拓宽,经济学的学习和研究就不能仅仅停留在阐明一些诸如需求定律、生产要素边际分配净尽定理、M-M定理、科斯定理、纳什均衡以及阿罗不可能定理等基本原理以及引述支持这些原理的论据;相反,要真正理解一个经济理论,必须能够理解科学共同体内隐含的共同价值观,必须能够明白理论提出者在提出理论时的基本思维、价值理念以及希望达到的目的,以及这种理论潜含的其他效应。
其实,在包括经济学在内的社会科学领域,即使是同一个理论或学说,其隐含的意义在不同立场的学者看来也存在很大差异,例如,现代主流经济学中那些被视为一般性结论的东西,往往就不能为马克思主义学者、激进主义学者、制度主义学者、女性主义学者乃至奥地利学派学者等所认同。因此,豪斯曼强调,“与学习任何科学一样,学习经济学并不仅仅是理解诸如需求规律一样的概括性命题。在人们享有价值、语言和观点的同时,人们也在了解事实、命题和方法,这是一个社会化的过程。”显然,正是出于对主流的凯恩斯一新古典综合之失败的一种反应,20世纪70年代后期以降,学者们就开始重新寻找经济学与哲学思想之间的联系,从而涌现出了像霍奇逊、哈奇森、布劳格、罗森伯格、考德威尔、巴克豪斯、豪斯曼、博兰、克兰特、劳丹、劳森、梅基、胡佛、亨德森、汉兹、雷德曼、马奇、温特劳布以及麦克洛斯基等一大批新的经济学方法论专家;同时,另一些非主流的经济学家也开始从方法论上对主流经济学展开了更深层次的批判,这包括奥地利学派、后凯恩斯主义者、制度主义者、马克思主义者以及女性主义者,甚至出现超边际学派等等。与此相对应,有关经济学方法论的思想观点、论文数量等在西方学术界也出现剧增趋势,并出现了《经济思想和方法史研究》、《经济学和哲学》以及《方法》等讨论方法论的刊物,以致“现在可以把经济学方法论看作是经济学领域内可以清晰识别的一个分支学科”。与此形成鲜明反差的是,尽管在新古典经济学成为方法论批判的对象已有了30多年历史,但它依然没有对这些批判做出回应,更没有任何实质性的调整迹象;即使那些开始关注研究方法的主流经济学家,也往往几乎都是将其精力用于经济学的建模方法上,而不是对新古典经济学的基本假设前提进行反思。为什么会出现如此反常的现象呢?本文就此作一系统分析。
二、方法论转变与经济学发展
自经济学从其他社会学科独立出来以降,方法论就是几乎所有的经济学大师们所关注的基本问题,如古典经济学家配第、斯密、李嘉图、萨伊、马尔萨斯、西尼尔、穆勒父子、麦克库洛赫、凯尔恩斯,历史学派学者西斯蒙第、琼斯、缪勒、李斯特、施穆勒、韦伯、桑巴特、凡勃伦、康芒斯、加尔布雷思,边际效用学派先驱杰文斯、瓦尔拉斯、门格尔、克拉克、马歇尔、威克塞尔,以及现代经济学家罗宾斯、米塞斯、哈耶克、马克卢普、库普斯曼、罗宾逊夫人、弗里德曼、卢卡斯、森等等。霍奇逊指出,“在大约100年的时间里,(方法论)这一问题占据了科学研究中一些最伟大的思想家的头脑,而且这一问题是多数社会科学和经济学分析的中心。”而且,每当经济学范式面临转换之时,方法论上的争论就尤显激烈,例如,经济学从古典主义向新古典主义过渡时期的方法论之争表现为:历史学派对古典学派的挑战、边际学派对历史学派的挑战、制度学派对边际学派的挑战。同样,当今经济学的理论发展,诸如凯恩斯革命、凯恩斯综合、理性预期革命、新凯恩斯综合等等,以及各种流派的出现,无一不是首先在方法论上出现反思和革新,宏观经济学对微观经济学的革命、凯恩斯内部左右两派的争论、理性预期的_等等。从某种意义上讲,经济学说发展史实际上也就是一部经济学方法论变换史。
一方面,每一次经济思想的重大创新和发展都是伴随着方法论的变革,经济学学术史中的四次革命和四次综合都是建立在方法论转化的基础之上。譬如,在斯密之前,重商主义者的思想主要源于对历史和现实的观察,而斯密第一次把政治经济学提升到了演绎科学的殿堂,从而构建了古典经济学的基本框架和学说体系;而针对后来李嘉图、萨伊、西尼尔等人把演绎法极端化以及将经济学孤立于其他学科的取向,穆勒重新将归纳法和演绎法结合了起来,并将社会学、心理学和伦理学等都引进到经济学之中,从而形成了古典经济学的综合。再如古典经济学后期的门格尔、杰文斯和瓦尔拉斯等人一反古典经济学从劳动的分析角度探讨财富增长的思路,而是以商品的稀缺性和人的欲望及其满足作为经济学研究的出发点,着重研究消费(需求)、分配(流通)、价格(竞争)、市场机制以及个体经济等微观经济理论,并再一次抛弃了归纳法而强化了抽象的演绎分析,从而掀起了边际革命;而马歇尔则把古典经济学从客观成本分析的思路和边际效用学派从主观需求分析的思路结合起来,构建了供求均衡的分析框架,并再次吸收了归纳分析的基本思路,广泛运用生物学的原理如有机体组织、进化论、生存竞争等解释经济现象,从而形成了新古典主义经济学的综合。因此,正如门格尔指出科学的创造和革命是由那些不停地钻研科学方法的人们所推动的,即使他们没有清楚地意识到自己在使用正确的方法,或者没有转过去研究这些方法,但他们的成功仍可以归结为正确方法的运用。
另一方面,任何经济学流派的研究方法都与其研究对象和内容相适应,这也已经为经济学说发展史所证明:无论是历史学派、制度学派还是凯恩斯学派或者是理性预期学派都形成了与其研究对象相适应的研究路线。譬如,当经济学从古典主义转向新古典主义之时,由于研究对象发生了从公共领域到私人领域的转化,相应地也就产生了从平均主义到边际主义的方法论革新。显然,通过重新审视经济学的演化以及现代经济学的特征,我们可以更好地发现经济学方法论的变革趋势,并对现代经济学方法论进行反思。事实上,按照新古典主义的正统经济理论范式,整个经济中的总产出和就业都是由个体最优化行为下微观层次上的均衡状态决定的,但新古典主义的诸多限制性假设却大大削弱了其对现实经济活动的解释力;为此,凯恩斯将预期和不确定性引入自己的体系之中,并以非均衡分析为起点来构造宏观经济理论,这正是对新古典经济学信奉的自由市场经济及其自动出清或均衡的否定。可见,凯恩斯对新古典经济学最突出的反叛,不在于他所提出的理论,而在于他对新古典经济学范式的否定;同样,凯恩斯之后,无数的追随者们对凯恩斯体系本身存在的种种“空隙”和“硬伤”给予修正、弥补、完善,这些都是凯恩斯经济学得以发展、充实的重要前提和体现。当然,这些弥补主要体现在逻辑推理和假设前提上,而这些是方法论的较低层次;相反,在方法论较高层次的研究思维上,却依旧承袭古典主义后期就不断凸显的自然主义思维。
正是根基于自然主义思维,着眼于微观分析的新古典经济学理论主要是解释性的而非预测性的。而且,这种解释的视角是以均衡为参照系,从而并不能发现和解决现实问题。正是出于对新古典微观经济学这种解释性学说的反对,凯恩斯提出了其宏观经济学以对总体经济变量进行分析和预测。不过,凯恩斯经济学也面临着两方面的挑战:一者,它作为应对短期萧条经济的应用政策经济学而出现,从而无法满足历史的经验检验和预测未来经济发展,并且很快就遇到了实践的挑战;二者,它的宏观经济理论过分强调预测性而疏于解释性,从而无法满足逻辑推理上的一致性检验,并且很快就遇到了新古典宏观学派的挑战。与此相对应,新古典经济学确立的成本一收益以及供求均衡的分析范式的逻辑往往显得更为严密和系统,从而更容易为追求科学性和客观性的学者所接受;为此,在经历了凯恩斯经济学的宏观冲击之后,20世纪70年代弗里德曼、卢卡斯等人又主张回到新古典去,以新古典经济学的理性选择来构建宏观经济学的分析基础,并重新占据主导地位。正是新古典宏观经济学将宏观经济学的经验分析和微观经济学的理性推理结合起来,从而引入并壮大了逻辑实证主义;同时,由于新古典宏观学派以“假设的现实无关性”为理论指导思想,从而日益偏盛于基于理性的数理模型和细枝末节的实证分析。于是,以数理化为特征的现代经济学研究范式就确立了。任何问题的研究都需要量化,即使制度、关系、文化、精神乃至宗教等都要转化为可量化的指标;同时,量化的分析往往又是建立在理的基础上,一切不确定都被转化成理性选择问题。
当然,现代经济学方法论的确立也经历了三次大的争论和变革:一是19世纪70年代在门格尔和施穆勒之间爆发的那场影响深远的方法论之争,它最终确立了抽象演绎法的主流地位;二是20世纪初在J,内维尔,凯恩斯、罗宾斯以及哈奇森之间爆发了一场经济学方法论大战,他们分别发表了《政治经济学的范围与方法》、《经济科学的性质和意义》以及《经济理论的意义和基本前提》而对方法论提出了迥然不同的观点,并开始把波普尔思想引入到经济学理论研究中;三是二战之后萨缪尔森、弗里德曼以及卢卡斯等对经济学方法论提出了系统的意见,特别是弗里德曼的逻辑实证主义最终成为经济学难以撼动的方法论基础。当然,弗里德曼、卢卡斯等人仅仅是强化新古典经济学的方法论思维,或者发展和补充-些分析工具。正是对新古典经济学分析思维的强化,自逻辑实证主义方法论被引入进经济学以后,经济学就日益把物理学视为榜样而试图构建一般性的理论;结果经济学越来越关注细枝末节的技术工具,而越来越不关注理论研究的哲学思维,以致方法论的探究日渐式微。而且,正因为现代经济学把经济学当作一门自然科学来对待,并极力模仿自然科学的单一研究方法,导致经济学方法论的探讨在很长一段时间内已经被淡化了;即使在20世纪50、60年代就出现了波普尔、库恩以及拉卡托斯这样的方法论大家,但弗里德曼引领的逻辑实证主义在经济学领域却占有牢不可破的统治地位。
可见,经济学的发展本身就伴随着方法论的转换和发展,经济学的研究方法也应该与其研究对象和内容相一致。因此,只有通晓经济学的方法论思维,才可以更好明白经济学的发展轨迹,才会产生真正的问题意识,并发现理论和实践中的症结。一般地,经济学的研究对象和内容则源自特定的社会环境和时代课题,而既然社会发展呈现出否定之否定的规律,经济学的研究路线也必然是否定之否定的。事实上,正是基于这种规律,自从其他学科中独立出来并开始形成自己的学科体系算起,经济学的发展就已经经历了四次危机、四次革命以及四次综合。不幸的是,尽管方法论对经济学的理论研究如此重要,但随着经济学中数理模型和计量分析的主流地位日益强化,涉足经济学方法论领域的人就越来越少,方法论问题也越来越引不起经济学研究的兴趣,绝大多数人热衷的是在新古典经济学框架下以数据来为最大化的理提供一些注解。因此,尽管现代主流经济学越来越不讨论方法论问题,但流行研究几乎都内含了特定的研究思维:数理模型的构建和计量检验的分析都以特定的方法思维为前提,这个思维就是自然科学的导向。沙克尔写道:“数学家倾向于把经济学视为机械来研究。对于机械,我们总是有可能(有时实际也是如此)对其进行抽象的讨论,从而可以不顾过去与未来之间存在的差异,可以设计一个系统,在其中,‘大部分’的影响不会超过它对重力作用的影响,把所有对象都视为确定的、预先设计好的、司计算的。”
三、现代经济学的方法论困境
尽管现代主流经济学强调基于形式逻辑的数理建模和基于计量实证的量化分析,从而将现代数学工具大肆应用到经济问题的研究中,但显然,注重计量和数理的研究思维已经越来越难以适应当前日益拓展的经济学内容。究其原因,现代经济学越来越涉及到社会生活领域,不仅生活领域中人类行为所根基的是心理逻辑而不是数理逻辑,而且绝大多数社会因素都是无法量化的,更不要说社会经济现象本身还在不断变动;而“数学所能够探讨的,要么是其本身就可以隐含地表达的含义,要么是已经给定的含义。社会的经济事务方面的数学模型可以把社会成员视为稳定地或逐渐地获得知识的个模型无法将我们所说的创新包含在内。”然而,尽管自20世纪70年代以降的经济学在研究内容上已经发生了如此巨大的改变,但数理化和逻辑实证主义的研究方法却没有发生相应的修正,相反还以一往直前的扩展冲动不断渗入到其他传统上的非经济领域;结果现代主流经济学尽管满足于形式逻辑的日益精致化,却元法满足理论与经验事实的一致性检验。显然,这也正是现代经济学的危机根源。霍奇逊写道:“今天(有关一般性与特性、统一性和差异性的方法论讨论)这一问题却被大多数人忽略了。绝大多数社会科学家都没有察觉这一问题。而且教科书中这一问题也被忽略了。不论是新古典经济学家还是后凯恩斯的经济学家,似乎都没有意识到这一问题。虽然较早的理论学家,如马克思和康芒斯研究了这一问题,但是当代的马克思主义者和制度主义者却很少关注这一问题。”因此,我们就必须对流行的数理化经济学取向进行反思。
其实,正是由于迷信于数学对于经济学科学化发展的作用,结果不但使得为这些学者提供纯粹智力体验和展示的假设前提变得日益不现实,而且也使得由此得出的推理结论与现实实践越来越相脱节。霍奇逊写道:“主流大学经济学系主要的注意力并没有集中在当今世界的紧要问题上,他们通常并不培养对现实经济过程、体系和制度的研究。智力资源虽然没有完全浪费,但却严重配置不当”,“即使建模者对新古典理论的标准假设提出了挑战(偶尔出现的关于相互依赖的偏好关系、粘性价不完全信息等等的正式文章),这些挑战常常也是以智力难题的形式而不是对现实现象的考察提出来的。”在某种意义上讲,现代主流经济学的两大流派——凯恩斯主义流派和新古典经济学以及由此衍生的新古典宏观学派,都存在理论上的严重缺陷。有人就诙谐地说,“在20世纪末,经济学被分为宏观经济学家和微观经济学家,前者观察不能够解释的现象,后者解释不能观察的现象。”尤其是,随着资本内涵的变化和外延拓宽以及人类需求的变化,经济学所涉猎的领域越来越宽,而当经济学为了保持其“客观性”和“科学性”而极力将数理模型化分析应用到这些新领域时,往往就会产生令人匪夷所思乃至荒唐的结论。
尽管现代经济学的数量化已经暴露出了严重问题,但是,这种发展的步伐不但没有稍作停顿,反而有加速的趋势。为此,罗宾逊夫人1977年在《问题是什么》一文中就质疑道:正统经济学在多大程度上受意识形态错误地驱使?这种状况为什么能够一直持续下去?是否因为经济学研究对象的变化太过频繁,以至于其一般的“法则”才一直没有获得承认?为什么新古典经济学不能在社会生活中的历史性时刻起到适当的作用?经济增长的目的是什么或作为一个富足的社会我们希望实现什么?为什么那么多的经济学家认为民族国家的组织原则是理所当然的?经济学解释的发展多大程度上可以被理解为对(不)适当的方法的“选择”,如选择数学而不是参与者的行为学?显然,现代主流经济学面临着更大的挑战:不仅关乎社会现实问题的变化,如近年的次贷危机就显示了这一点;而且关乎人类社会的文化、心理和思维问题,如当前社会中暴露出来的交往合理性的危机。麦克洛斯基等甚至指出,历史上发生的经济学危机和革命与这一次危机相比就根本算不上是什么危机,也没有产生什么真正意义上的革命。
因此,要解决当前经济学的理论危机,现代经济学的基本概念术语、主要分析思维乃至整个逻辑体系都需要重新进行审视。一般地,当前经济学危机的深层原因在于:西方社会意识形态的裂变导致了科学主义的衰落。一方面,根植于根深蒂固的自然主义思维,西方社会所产生的整个社会科学都是科学主义的产物;正是基于这种思维,尽管社会科学的各个分支迄今还很不成熟,但人们相信,它们终归有一天会像自然科学一样成熟起来,因而主流经济学不断将其自然主义思维拓展到人类社会的各个领域。另一方面,经济学数量化趋势的盛行也是20世纪上半叶整个世界经济计划化的产物:当时全球的物质资源非常稀缺,因而经济学主要关注如何更有效地使用这些稀缺性资源这一根本性课题;正是由于当时经济学所处理的对象是自然物,因而可以有效地将自然主义思维加以拓展,人类工具理性的挖掘也确实在对人与物之间关系上取得一些重大发展,这包括线性规划、投入产出等等。然而,在经济学研究内容已经如此不同的今天,如果依旧在这种科学至上主义引领下局限于经济学的数理化一途,就会带来完全适得其反的结果。
不幸的是,尽管理论与现实已经越来越相脱节,但现代主流经济学并不努力改进研究思路以求更有效地发现和解决问题,相反,在20世纪80年代后经济学的研究旨趣和研究方向却逐渐发生了蜕变:主流经济学家不再把经济学研究与实用主义挂钩起来,而是把经济学研究作为展示其智力的一项活动,并从基于各种假设变换而推演出的各种具有启发性意义的结论中获得乐趣,但这并不能提供具体的应用而只能锻炼人类基于不同角度的思维方式。霍奇逊写道:“经济学越来越成为应用数学的一部分,在这里,经济学的目标也已不再是去揭示经济世界的真实过程和结果,而是为了自身的兴趣去探索数学技巧。……经济学因此成了一种数学游戏,一种用自己的语言来玩的游戏,游戏的规则是由那些带着玩游戏的人指定的,不再受到描述的充分性或者参照现实这些问题的限制。”事实上,现代经济学的研究取向一般有两种:一是把经济学视为一门艺术科学,在象牙塔里基于逻辑推理而享受乐趣;二是把经济学视为一门思维科学,从基于不同视角对具体现象进行思辩的过程中获得认知的增进。显然,由于主流经济学把经济学视为一门自然科学而热衷于建立经济模型,而这种研究除非具有高智力的“天才”是很难取得成就的,因而经济学越来越成为那些智力超群人士的专门领域。
正因如此,那些享受智力挑战乐趣的数理经济学家们往往乐于维护自己的这一领地,而方法论的任何反思得到的往往要么是挖苦、要么是忽视。正如劳森写道的:“在当代经济学家中,尤其是主流经济学中,对详尽的方法论的分析和评论普遍表示不赞同,……对方法论研究的有力阻挠……明显地表现在主流杂志不愿发表许多这方面的文章”,而且,即使像哈恩这样的主流经济学家“既发表了关于方法论的文章,……又经常参加当地方法论的辩论”,但他所有的行为都是为了为主流经济学的公开方法论进行辩护,“他的公开的立场长期以来一直是反对学习和研究这类问题的。……在其退休时,哈恩以忠告年轻经济学家的形式提出了若干‘反思’。值得注意的是,这些反思包括建议年轻经济学家应‘像躲避瘟疫一样躲避讨论“经济学中的数学”’,至于方法论,根本就不要去想。”序言事实上,在20世纪整个50到70年代,西方经济学界少量的方法论文章也主要是围绕弗里德曼的《实证经济学方法论》一文而展开,除此之外几乎没有什么其他经济学方法论的文献;博兰写道:“有关方法论的论述方面,能够算得上具有实质性内容的任何论述,都被罗列在大多数中级理论教科书的开篇中,人们除非在这方面有所增添,否则就没有更多可说的。所有的教科书都可以归纳为两类:第一类教科书提到弗里德曼。……另一类则包括那些根本不提及方法论的教科书。”
经济法学论文 第6篇
但是,经济发展进入二十世纪后,人们越来越多的谈论契约的衰落,美_威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”,[2]主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时,经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具,不得不令人愕然。契约真的死了吗?死亡的是什么契约?死亡的契约能由侵权法吸收吗?为回答这些问题,我们从分析个别性契约开始。
一、个别性契约的民法属性
在民法制度下,契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议,与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约,把这种契约理论称为原子化契约论,意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔()将这种契约称为单发契约(discretecontract),他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义:“所谓契约,是一个或一组承诺,法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为,这个定义揭示了传统契约的本质特征,即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示,通过这种表示,使受诺人相信已作出了一项允诺(commitment)”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳,他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来,即确信一个人现在能够影响未来,应当具备五个因素(1)承诺人的意志;(2)受诺人的意志;(3)为限制未来的选择采取的现时行为;(4)交流;(5)可度量的互惠性。从这五个因素出发,麦克尼尔给出了自己对承诺的理解:“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制,是个别性契约的本质。[3]
在麦克尼尔眼里,以承诺为基础的个别性契约具有如下特点:
1、交易当事人的数量有限,理想状态下只有两个当事人;
2、当事人交易的目的单一,只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换,这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的;
3、当事人意志是绝对自由的,除了追求最大的个人利益,不需考虑任何社会关系;
4、达成契约通过要约和承诺形式进行,当事人双方都可以理性预期,权利义务都能在契约中明确界定;
5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义,不对其他任何社会关系产生影响;
6、对于将来情势的变化,当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决,如果出现违约,可以寻求与双方无关的第三方来解决。
这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看,这种契约观把当事人看作是理性预期的,把交易和契约看作是连续可分的和一次性的,把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的,把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然,个别性契约是一种完全契约,它表现为契约条款在事前可明确地写出,在事后能完全执行;当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件,并在签约前预先加以协调处理;一旦达成契约,必须自愿遵守其条款,若有纠纷、可自我协调,若协调不成,通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释,形成了近代自由主义的契约制度。
严格来讲,以承诺为基础的个别易仅仅是一种理论抽象,任何一个交易,在现实生活中,都不可能只与交易双方当事人相关,它还涉及到许多其他社会因素,至少,这个交易为什么值得信赖,是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会,因此,任何交易都脱离不了社会的影响,只是在一定的条件下,我们可以将社会秩序假设为既定的,将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化,传统的条件被打破,我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界,我们就应寻求新型的法律制度来规范,而不是固守陈规。比如,一个典型的买卖交易,在完全竞争的市场上,其契约关系可以认为是个别性契约,由传统契约法来调整。但是,在现代社会中,我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场,[5]如果还站在传统契约法的基础上,那会有损于法律的实质正义与公平。因此,在现代经济关系中,交易并不都是靠承诺性的契约来完成的,非承诺性契约在现代社会中广泛存在,企业的组织体系就是很好的证明,我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。
二、社会化契约的经济法属性
麦克尼尔看来,民法把人们之间的交易关系看得过于表象化,以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的,现代契约关系并不是“一锤子的买卖”,而是“安排交换于未来”的过程,他把这种契约称为关系契约,所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”[6]麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制,把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围,使契约与习惯、组织、社会换和人们对未来的期待交织在一起,形成一种复杂的锁链,因此,我们可以把关系契约可以称作为社会化契约。社会化契约与个别契约相比,具有如下特征:
1、社会化契约并不象个别性契约那样具有明确的合同关系人,我们处在一个“没有委托人的世界”。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使传统的民法制度无所适从,面对这种复杂的契约关系,传统民法建立起来的完善的契约规则失效了。
2、现代契约关系中存在契约性团结或共同意识,人们出于一定的目的会通过集体交换和再分配的程序组织起来,如现代社会大量出现的“第三部门”。由于现代交易错综复杂,当事人必须相互依赖和相互合作,就某些事件或交易本身达成共识,这种共识的达成具体表现为当事人之间相互的沟通,不仅是信息上的,还有情感和意识形态上的。在沟通的过程中,会产生习俗、文化等非正式的规则和正式的法律制度,用以规范交易过程中当事人的行为,从而节约交易成本。同时,这种沟通增进当事人的信任,从而增加了他们合作的可能。
3、社会化契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同,集体利益是以牺牲个人利益为代价的,整体利益是利益相关者个体利益的融合,代表着大多数的个体利益。[7]利益相关者个体利益的保障是通过维护整体利益来实现的,但是整体利益不是个体利益简单的加和,维护整体利益并不等于每一个个体利益都可以得到全面的满足,就具体个体而言,社会化契约可能只能满足他的部分利益,也可能暂时不能满足他的利益。在社会化契约中,个体利益虽然不必绝对服从整体利益,但应当尊重整体利益。
4、在社会化契约中,当事人的权利义务可度量和不可度量相互交织。例如在独立审计社会化关系中,审计技术本身就充满可度量性和精确性,注册会计师需要通过确定的资格考试和积累一定的经验才可以授予执业资格,这种执业标准是可度量的。同时,所有现代关系都涉及许许多多不可度量或不加度量的交换,如注册会计师的能力,执业资格只能量度达到从事审计职业所需的最低水平,对每一个够格从事审计事务的注册会计师,不能也不可能有一个标准,精确衡量他们的实际能力。现代契约关系不但涉及到上述的具体换,而且包含有社会换。在社会换中,许多方面全部或大部分是没有度量或不能度量的,如人的威望、个人权力等。正是这种可度量和不可度量相互交织的关系,才引发突破传统契约法的革命。
5、现代契约关系中出现了阻碍契约自由的权力、等级和命令。与古典契约中契约自由的精神相比,社会化契约逐渐加大了约束性力度,如企业组织内部的科层中上级对下级的约束,下级对上级的单方接受。这种约束不但体现在利益相关者个体对契约的单方接受上,而且还体现在“第三部门”组织的内部约束,如注册会计师协会对注册会计师的约束。在社会化契约中,某一当事人个体的行为不但影响到他个体的利益,而且影响到其他社会群体的利益。如一个注册会计师的审计失败,不但自己须承担损害赔偿的不利后果,而且他的行为损害了注册会计师行业的声誉,现代契约关系授权行业组织对此进行事先的预防和事后的处理,通过行业组织的教育、惩戒达到维护行业群体利益进而维护社会整体利益的目的。6、社会化契约关系中存在权利和责任不对称的问题。社会化契约产生的基础是通过付出较小的社会成本而获得巨大的社会利益,从而节约交易成本。社会化契约中具体当事人履约获得的个人收益往往是有限的,而履约产生的社会性收益却十分巨大,当然违约的社会损失亦十分巨大,即当事人承担巨大的社会责任。从另一个角度来说,社会化契约的当事人有可能造成“不对称损害”。[8]契约关系的当事人为了获得非常有限的利益,可能对社会化契约中的其他人施加巨大的损害。因为社会化契约中的契约关系人众多,个人的利益并不总能与整体的利益保持一致,随着现代社会中生产的专业化不断加剧,大大增加了施加不对称损害的可能性。例如,一个注册会计师为了相对很少的审计公费,而做出欺诈性的审计报告,结果使大量投资者遭受严重损失,证券市场受到严重冲击,安达信的财务造假案就是实证。这种权利和责任的不对称,或者说损害的不对称对民法的补偿性赔偿制度提出极大的难题。以独立审计为例,按民法的赔偿原则,注册会计师一旦造成损害,要承担经济赔偿将是天文数字,其直接后果是无人敢进入审计行业,行业逐渐萎缩,使旨在节约交易成本的独立审计制度不复存在,进而更加损害社会公众利益,大大妨碍现代市场经济的发展。
可见,社会化契约从本质上突破了个别性契约的樊篱,它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一,它的这些特征决定了建立在个别性契约基础上的民法不可能通过所谓“私法公法化”的改良而适用之,它已经表现出一种质的不同,必须有新的法领域走向前台,这个法就是经济法。
三、经济法:调整社会化契约的法
证券市场独立审计是一种社会化契约,社会化契约关系既不同于传统的民事契约关系,也不同于行政管理关系,而是国家的经济职能与政治职能分离,借助社会中间体的力量,使传统的私人领域向公共领域扩展,构成公共的私人领域后形成的法律关系,我们认为这种关系才是经济法关系。
本文所称的社会化契约与自然法学派的“社会契约论”是不同的概念,虽然社会化契约与社会契约都起源于罗马法的契约理论,蕴涵着同质的契约思想,但是两者的法学意义根本不同。社会契约通过理论虚构上升到哲学高度,成为自16世纪以来在西方乃至全世界极有影响的一种国家学说,它虽然与自由资本主义的契约经济有密切的联系,但主要仍是解说国家政治权力的学说。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖状态下,还是在洛克描述的自由、平等的和平状态下,人们都是通过让渡与生俱来的自然权利,建立起国家,形成规范的制度,从而对人们个人的自然权利有所限制。[9]人们牺牲部分权利的目的是要求国家提供确保人们自由与安全的服务,这种服务通过由人们让渡的权利建立起来的国家政治权力而实现。洛克认为,在人们拥有的自然权利之中,并不是所有权利都可以让渡的,人们的生命、自由和财产权利属于不可让渡的权利,这些权利不但不可让渡,而且国家必须尊重和保护,因此,国家的政治权力并不能干涉人们的财产与自由权利。
在市场经济条件下,人们不但追求拥有财产,而且更渴望财产通过交换而增值。在自由资本主义时代,社会化大生产处于初级阶段,社会分工并不复杂和精细,由交易引发的竞争完全而充分,交易过程相对简单。在这种情况下,人们可以靠自己的力量完成交易,只需国家提供交易规则和通过强制力保护交易,制裁违约行为。于是,传统契约法发达,国家处于“守夜人”的角色。那个时代的国家只具有政治职能,政治国家与公民社会完全分野。随着资本主义的发展,社会化大生产发达,社会分工精细而复杂,完全竞争由垄断竞争所取代,人们之间的交易过程不再单纯,参与同一交易的主体不再限于相对双方,而可能是庞大的群体。群体中必然存在复杂的关系,我们把群体中两两之间产生的传统契约关系称为个别性契约关系,群体中可能会产生许多个别性契约,而这些个别性契约之间又通过主体内部的相互关系结成契约链,我们把形成链的个别性契约的集合称为契约群,而将群体的整体或者群体的部分达成的契约称为群契约,群体内达成的群契约亦可能有许多。契约群和群契约的集合构成本文所称的社会化契约。
在社会化契约关系中,由于契约主体众多,契约关系复杂,契约主体为了实现契约目的,往往在自己精力和能力不济的情况下,需要寻求人,而且,庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话,需要巨大的签约成本。于是,正如前所述,契约当事人通过约定,选择国家(政府)作为共同的人,赋予了国家新的经济职能,国家以经济职能的角色向公民社会渗透,成为社会公共利益的代表。可见,本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同,一是社会化契约是现代经济关系的法律化,是产生国家经济职能的基础;而社会契约是国家理论的虚构,是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中,公众的经济权利是完整的,人们的财产和自由依然没有让渡给了国家,也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层(第三部门),[10]而只是委托给国家;在社会契约中,公众的部分权利让渡给了国家,其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力,这种政治权力是政府行_力的基础,由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家,那么政府享有完全的支配权,公众只享有间接的监督权。规范政府行_力的法是行政法,在行政法的范围内,政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的权,国家行使权利不能直接利用国家强制力,不能与政府行使行_力混淆,如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约,而有人违约采取不正当竞争行为,损害同行和消费者的利益,国家(或通过行业组织)可以行使权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被人的权利得不到实现,国家不能直接使用强制力,只能寻求司法解决。如果国家不主动行使义务,公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利,并要求国家赔偿违反契约造成的损失,或者通过司法要求国家履行义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系,也不可能是行政关系,只能是经济法关系。需要说明的是,虽然国家行使权时不能直接利用国家强制力,但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使权的需要,可以利用强制力制定相应的法律法规,或者从事其他类似的抽象行为。
社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来,使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区,为经济法责任的研究打下了理论基础。
参考文献:
[1]张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第47页。
[2][美]吉尔莫:《契约的死亡》,梁慧星主编《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第53页。
[3][美]麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第6页。
[4]杨瑞龙、周业安:《企业的利益相关者理论及其应用》,经济科学出版社2000版,第54-55页。
[5]这种现象实质上是许多个别交易相互影响而积累的结果,反过来又影响这些交易。因此,现代社会任何一个交易都不是孤立的,而是社会化契约的一部分。
[6]Macneil,(1980),.
[7]蒋安:《经济法理论研究新视点》,中国检察出版社2002年版,第27页。
[8]SeeMacneil,(1980),.