法学论文范文参考3000字 第1篇
1.先拟标题;
2.写出总论点;
3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架;
4.大的项目安排妥当之后,再逐个考虑每个项目的下位论点,直到段一级,写出段的论点句(即段旨);
5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用;
6.全面检查,作必要的增删。
在编写毕业论文提纲时还要注意:
第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。
即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。
毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。
即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。
这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。
毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。
第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。
一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。
先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。
然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行“微调”。
第三,毕业论文写作一般要求提纲拟到以下层次
法学论文范文参考3000字 第2篇
完善我国食品安全法律规制的思考【1】
一、目前我国专项的食品安全法律法规
(一)国家制定的法律法规
食品安全问题重视程度的提高,我国政府制定并实施了一系列旨在保证食品安全或者与之相关的法律法规,为我国食品质量安全的监管工作奠定了法律基础。
经过长期的建设完善,我国食品安全法规体系日趋完善,取得很大成绩。
目前形成了以《食品卫生法》、《产品质量法》、《农业法》、《农产品质量安全法》、等法律为基础,以涉及食品安全要求的大量技术标准等法规为主体,以各省及地方政府关于食品安全的规章为补充的食品安全法规体系。
目前根据十一届_常委会第二次委员长会议的决定,《食品安全法》已于6月1日实施,这将成为我国的食品安全基本法。
《_食品卫生法》对食品的卫生、食品添加剂的卫生、食品容器、包装材料和食品用工具、设备的卫生、食品卫生标准和管理办法的制定、食品卫生管理、食品卫生监督等方面进行了规定《食品安全法》将其废止)。
《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素对人体的危害,预防和减少食源性疾病的发生,保证食品安全,保障人民群众生命安全和身体健康的重要法律草案,对食品安全标准的内容、风险评估制度、惩罚性赔偿制度和食品安全信息统一发布等制度做出规定。
《_产品质量法》强调了产品必须符合保障人体健康和人身安全的国家标准、行业标准以及有关规定。
《_农业法》规定了可能危害人畜安全的农业生产资料的安全使用制度,建立健全农产品加工制品质量标准,加强对农产品加工过程的质量安全管理和监督,保障食品安全。
《农产品质量安全法》对农产品质量安全标准、产地、生产、包装和标识以及监督检查、法律责任等方面做出了规定,为从根本上解决农产品的质量安全问题提供了法律保障。
《_农药管理条例》规定农药正式登记须由农药登记评审委员会对农药产品的化学、毒理学、药效、残留、环境影响等做出评价后方可进行。
《_兽药管理条例》规定了新兽药和兽药新制剂在研制方法、生产工艺、质量标准、药理、毒理、临床试验报告、质量标准、对环境影响等方面要提供报告书及污染防治措施。
《_饲料与饲料添加剂管理条例》对新饲料、新饲料添加剂的安全性、有效性、动物营养、毒理、药理、代谢、卫生、饲喂效果、残留消解动态和毒理及其对环境的影响等方面做出了规定。
(二)相关部委立法规定
部委制定的法规主要:农业部制定的《生猪屠宰管理条例》、《进口兽药管理办法》、《兽用生物制品管理办法》、《无公害农产品管理办法》、《肥料登记管理办法》等;_制定的《食品安全行动计划》、《食品卫生监督程序》、
《食品卫生行政处罚办法》、《豆制品、酱腌菜卫生管理办法》、《酒类卫生管理办法》、《粮食卫生管理办法》、《冷饮食品卫生管理办法》、《食用植物油卫生管理办法》、《肉与肉制品卫生管理办法》、《食糖卫生管理办法》等;
国家质量监督检验检疫总局制定的《_出口食品卫生管理办法(试行)》、《_进出口食品标签管理办法》、《进口商品质量监督管理办法》、
《进出口商品封识管理办法》、《进境水果检疫管理办法》、《进出境肉类产品检验检疫管理办法》、《进出境水产品检验检疫管理办法》等。
这些法律法规从这个食品链的环节来划分,基本可以分为产前环境质量法律规制、生产加工环节法律规制以及流通环节法律规制。
二、我国食品安全法律存在的问题
虽然我国食品安全立法已经取得了不错的成绩,尤其是《食品安全法》及《食品安全法实施条例》的通过,使我国食品安全立法迈上了一个新的台阶。
但是,由于我国食品安全立法起步晚,各项法规标准低于国际平均水平,食品安全法律制度规范尚处于起步阶段,相应的制度环境建设尚需时日。
再加上各种食品安全事件频发,现行食品安全法制仍存在以下问题有待进一步完善:
(一)食品安全监管体制方面存在的问题
1.《食品安全法实施条例》还进一步强化了地方政府完善食品安全监管工作的协调配合机制。
然而,这种协调配合机制并没有解决分段监管模式下造成的属地化管理。
属地化管理容易因地方保护主义而造成执法部门与企业之间的利益勾结。
现实中地方保护主义仍然严重,一些地方、部门总是难以拂去利益之重,加之公民和媒体权利等总是无法对权力形成有效制约,食品安全监管的规定会不会流于形式?同时,《食品安全法》及其配套法规并没有建立起一个统一的供各个监管部门共享食品安全曝光网络平台。
容易造成食品企业“漏网”.
2.政府对食品安全监管只是保障食品安全的一个方面,政府监管存在监管成本高、易产生监管漏洞和寻租的不足。
为谨防“政府失灵”,如何有效激励消费者、行业协会、新闻媒体等力量参与更重要。
然而,我国食品安全法律在这一方面做的远远不够。
新的食品安全法虽然引入了社会资源和组织的参与,但不具有实质意义。
法律并没有为消费者提供便利的索赔渠道,消费者面临举证难、维权成本高的问题,从而造成多数消费者不愿意跟商家较真。
(二)食品安全法律责任制度方面存在的问题
关于食品安全违法犯罪十倍赔偿的问题。
《食品安全法》的一大亮点之一是由两倍赔偿变成十倍赔偿。
相比之前的《消费者权益保护法》条款,算是一大进步。
根据食品安全法第九十六条第二款的规定:生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
“表明上看来,我国加强了对食品企业的处罚力度,而实际上十倍的赔偿金并不能有效激励食品企业。
通过对比即可得知。
设消费者食用价值10元的不安全食品后中毒,产生医疗费用等10000元的实际损害,按我国法律计算,消费者可获10000+l0*l0=10100元赔偿;按我国台湾地区”法律“法律计算,消费者最多可 10000+10000*3=40000元的赔偿。
可见,我国的十倍赔偿是以商品价款为基数,台湾地区的赔偿是以造成的实际损害为基数的。
其处罚力度远远大于我国。
对于大企业来说,数万元的罚款就如”隔靴搔痒“;对于我国成批的小作坊来说,纵使失手被查,也能快速在其他地区”安营扎寨“.
此外,在消费者看来,十倍于问题食品的赔偿价格多数在百元内,除了举证难、检验费用昂贵等,即使消费者告到法庭,还要经过一审、二审等程序,诉讼时间长使得很多消费者放弃维权。
论文格式可见,以商品价款为基数的十倍赔偿并不能吓退违法经营者。
三、完善我国食品安全法律规制的思考
随着《食品安全法》及《食品安全法律实施条例》的相继出台,我国食品安全法律规制目标进一步明确,食品安全法律规制体系在初步形成。
但是,与《食品安全法》相配套的法律操作规范仍不完备、相应的食品安全监管机构的设置、财政资金等尚未到位等等,与发达国家相比,我国食品安全法律保护水平仍然较低,食品安全法律制度建设有待完善。
因此,食品安全法律资源需要进一步整合。
必须进一步完善我国食品安全法律规范,以保障我国国民的身体健康和子孙后代的福利。
(一)食品安全法律立法体系的完善
在《食品安全法》的统领下,进一步完善农产品质量法、产品质量法、广告法、民法、刑法、环境法、动物福利法等法律法规,从而形成一个综合性的食品安全法律体系,既包括食品安全的实体内容,也包括食品安全的程序内容;既包括行政责任,也包括
民事责任和刑事责任;既有维护社会公益的作用,也有保护私人权利和利益的作用,是融公法与私法于一体的法律制度。
同时,区分各法律规范的保护对象和应用范围。
例如食品和农产品分类管理是由我国基本国情决定的,但是《食品安全法》中涉及的有些内容与《农产品质量安全法》、《产品质量法》等法律错综交叉,相互冲突,造成食品安全法律法规之间的协调和配套性较差。
法学论文范文参考3000字 第3篇
摘要:诊所法律教育因其实践性与公安院校的教学理念十分契合,分析公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境,并试图寻找突破困境的路径,对教学具有一定的指导意义。
关键词:公安院校;法学专业;诊所法律教育;困境
一、诊所法律教育的发展与特点
(一)诊所法律教育的发展
美国的法学教育经历了从学徒训练法到案例教学法再到诊所法律教育法的发展阶段。
最初,在美国要想成为一名律师就必须跟着一位执业律师学习必要的执业技能。
1870年至1895年,兰德尔(Christopher Columbus Langdel)担任哈佛法学院院长并采用“案例教学法”教学,案例研究成为学生的主要课程。
19世纪20~30年代,弗兰克(JeromeNewFrank)提出“法律诊所”这一概念,并对案例教学法进行改革。
xx年,耶鲁法学院获得由福特基金会授权的职业责任法律教育委员会(Councilon Legal Education for Professional Responsibility,CLEPR)的资金资助成立法律诊所,随后,美国大学法学院多采用这种新的法律教学模式。
xx年在福特基金会的支持下,我国首先在北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、武汉大学、中南财经政法大学和华东政法学院开设诊所法律课程。
目前我国开设诊所法律课程的学校已达50余所,几乎覆盖国内知名大学的法学院与政法院校,并成为法学教育改革中的一项重要内容。
(二)诊所法律教育的特点
短短半个世纪,诊所法律教育能够在全球各大洲主要国家广泛开展,一方面得益于美国福特基金会的大力支持,另一方也依赖其自身的天然优势。
1.诊所法律教育更能体现实践需求。
上世纪60年代,西方各类人权运动兴起,诊所法律教育为社会提供了急需的法律人才,同时也为学生提供了丰富的现实案例。
学生不再是围绕已经生效的案例讨论法律条文、规则和理论,而是面对未决案件,从程序到实体、从事实到法律、从生活到理论进行全面考虑。
2.诊所法律教育具有更强的技术性。
诊所法律教育的目的是通过法律实践的学习培养律师的执业技能。
从表面上看,诊所法律教育似乎与案例教学法、学徒制训练无异,但三者具有本质区别。
案例教学法虽然以案例为载体,但其实质还是理论教学;学徒制重技能训练,但又缺乏理论根基。
诊所法律教育将二者有效结合,在诊所课程中融合法学理论与法律技能,教师的“导”与学生的“学”相互配合,将理论知识运用到具体案件的处理中。
3.诊所法律教育更为开放。
诊所法律教育打破传统封闭课堂的教学模式,学生通过对问题的分析和解决,改变传统由教师单方灌输知识的方式,转为以学生为主的教学模式。
在这个过程中,学生不仅需要利用法学理论知识作为解决法律问题的手段,还需要学习相互协作培养团队精神,更好地与当事人、对方律师、法官、证人等案件相关人员沟通。
在这个全开放的环境中,学生能快速积累社会经验,提高执业技能。
二、公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境
xx年12月26日,在全国公安院校思想政治工作会议上部长强调,要紧密结合公安院校办学定位和人才培养目标,紧密结合青年学生的思想实际和现实关切,不断丰富教学内容、创新教学方式,推进具有公安特色的思想政治理论课程建设,着力形成课上与课下、校内与校外,理论与实践、公安院校与实战单位相结合的课程教学体系。
可见,突出实战,加强实践是公安教育特色,诊所法律教育的实践性、技术性和开放性可以更好地服务于公安院校面向实战、服务实战、融入实战的需求。
但是,在公安院校法学专业开展诊所法律教育也面临着如下困境:
(一)机构设置困难
我国开展诊所法律教育的学校多数通过在各法学院系设置法律教育诊所的方式实现。
公安院校是公安机关的重要组成部分,其院系设置、管理体制与培养模式都服务于培养高素质应用型警务人才的需要。
公安院校法学专业虽然受到重视,但其非公安专业的身份在一定程度上限制了自身的发展。
要想在公安院校设置法律教育诊所,短期内还无法实现。
(二)教师资源缺乏
公安院校的教师具有警察与教师的双重身份,这种特殊身份使得公安院校的教师责任更重,纪律更严。
公安院校法学专业多数教师都具有律师职业资格,但由于警察的特殊身份,很难申请从事兼职律师工作。
相比普通高校,公安院校法学专业教师从事律师执业的寥寥无几。
诊所法律教育的开展又离不开这类教师的积极参与,学院仅仅依赖聘请专职律师承担诊所法律教育不仅不现实,也会使教学效果大打折扣。
(三)课程设计难以保障
“教、学、练、战”一体化教学模式最能体现公安教育特色。
实践中,为了更好贯彻“教、学、练、战”一体化教学模式,公安院校的课程安排非常紧凑,相比普通高校,模拟实战“练”和一线岗位的“战”占有较高比例。
在此前提下,如何将诊所法律教育的课程合理安排融入到“教、学、练、战”一体化教学模式中?是开展诊所法律教育的前提性问题。
三、公安院校法学专业开展诊所法律教育的路径突破
公安院校法学专业开展诊所法律教育确实存在一定困境,但因此放弃该教学方法,岂不因噎废食,因小失大。
诊所法律教育的精髓在于摒弃传统教育偏重理论知识学习的方式,将法律知识与社会实践融于一体,无论是从理念还是从方法的角度,诊所法律教育与公安院校“教、学、练、战”一体化教学模式都具有高度的一致性。
在公安院校法学专业开展诊所法律教育不仅能全面提高学生解决实际问题的能力,还能促进“教、学、练、战”一体化教学模式在非公安专业有效开展。
因此,思考突破困境的路径才是正确的选择。
(一)利用公安院校现有的实习与公众服务平台开展诊所法律教育
现有的诊所法律教育机构设置存在四种类型:一是在原有公益性机构如法律援助中心的基础上设置诊所;二是挂靠有关研究中心设置诊所;三是与有关机构如律师事务所等合作设置诊所;四是直接设置法律诊所。
公安院校法学专业直接设置法律诊所存在困难,但可以借鉴其他模式,结合公安院校自身特色,利用现有的实习和公众服务平台来开展诊所法律教育。
以湖北警官学院为例,该校长期与地方市、县保持良好的实习合作关系。
在教师带领下每位学生都要参与为期半年的实习,公安院校法学专业可以充分利用实习机会将诊所法律课程融入到一线岗位的“战”中。
湖北警官学院还设有司法鉴定中心对外开展鉴定工作,法学专业可以与该中心建立合作机制,对来申请鉴定的相关案件提供法律援助。
通过实习与公众服务平台冲破机构设置的困境,打开获取案件的渠道。
(二)多渠道选任诊所教师
公安院校教师因双重身份限制了其从事兼职律师工作,但《司法部关于公安警察院校教师可以担任兼职老师的通知》明确表示,公安警察院校的教师中符合律师条件的,经考核批准后,可以在当地法律顾问处(律师事务所)担任兼职律师。
实践中,虽然很少有公安院校教师能成功兼职律师,但根据相关文件,学院应鼓励符合条件的教师积极争取兼职律师执业资格。
除此之外,公安院校应加强与其他法律部门、组织的联系,聘请法官、律师兼职诊所法律教师,与其他院校的诊所法律教育机构展开互助合作,扩展渠道,解决教师资源缺乏的实际问题。
(三)根据公安特色合理设计课程
专业院校与普通院校在课程设计上应有所区别,特别是诊所法律教育的课程必须围绕专业需求,体现专业特色,除了掌握基本法学理论和法学技能外,还必须重点把握公安业务中涉及的法律理论及公安法律运用技能。
在课程设计上,可以结合学院开展的实习训练,根据一线公安工作实际情况,将具有公安特色的诊所法律教育课程融入到实习中。
具体课程需要教师深入一线广泛调研,结合课堂教学经验,科学合理设计以保证在实习过程中既能满足学生学习的需求又能解决公安一线工作实际问题。
参考文献:
[1] Legal Educationinthe UnitedStates:In-HouseClinics,Externships and Simulations[J].JournalofLegalEduca-tion,,51(3):375-381.
[2]柯岚.诊所法律教育的起源及其法理学意义[J].中国法学教育研究,(3)。
法学论文范文参考3000字 第4篇
1.管制刑的立法缺陷
(1)惩罚性太弱
管制作为一种刑罚,与其他刑罚方法相比,管制刑表现出较弱的惩罚性。
因为管制刑以限制人身自由为主要内容,而其他刑罚,尤其是死刑和监禁刑,则要么以剥夺生命为内容,要么以剥夺自由(短期或长期)为内容。
这是由管制刑在整个刑罚体系中的地位决定的,本身无可厚非。
但是,除了限制自由以外,管制刑还应有一些惩罚性的内容,这些内容应当显示出管制作为刑罚的痛苦性,然而,现行刑法所规定的管制的内容却没有表现出这个特点,从而使管制作为刑罚的属性并不突出。
(2)适用范围太窄、适用对象不明确
我国刑事立法中并未对管制刑的适用范围予以明确的规定,根据管制在整个刑罚体系中的地位、管制刑与其他刑罚种类之间的关系以及罪责刑相适应的要求,理论界比较一
致地认为,管制刑作为限制自由刑,应该适用于犯罪较轻又不必关押的犯罪分子。
在实践中,那些现行法律没有规定管制,只规定可以适用拘役的犯罪分子,也同样可能存在不需要关押就可以避免其再次危害社会的情况,对这种犯罪分子不允许适用管制显然是不妥的。
除了适用范围过窄之外,管制刑还存在适用对象不明确的问题,这主要体现在管制与缓刑的适用对象同样不易区分。
缓刑期间的罪犯几乎就是在服管制刑,而我们又知道,管制期间的罪犯是不服刑的,所以我国刑法混淆了刑罚惩罚与一般“考验的界限。
适用对象的不明确,就容易导致实践中以拘役、缓刑代替管制适用现象的发生。
2. 管制刑的立法完善
(1) 加大惩罚力度
首先,我国刑法规定管制犯在劳动中实行同工同酬,没有体现出劳动改造与一般劳动谋生的区别,与西方国家的做法相去甚远。
英美国家存在类似我国管制刑的限制自由刑,如保护观察、社区服务令等,其内容是“判令犯罪人在社区从事一定时间的公益劳动。
美国刑法把此类刑罚归入“赔偿这一大的刑罚种类之中,使罪犯通过一定时间的无偿劳动向社会弥补因其罪过所造成的损失。
国外刑法中限制自由刑要求劳动的,要么是无酬的,要么是低酬的,而我国刑法规定管制犯在劳动中实行同工同酬,没有体现出劳动改造与一般劳动谋生的区别。
我国法律规定管制犯一般应遵循的基本条件,如:遵守法律、行政法规,服从群众监督;向执行机关定期报告自己的活动情况;迁居或者外出必须报经执行机关批准。
如果没有其他强制性、威慑性的制度保障,这些规定就只是摆设而毫无意义。
因此我国可以借鉴别国的先进方法。
其次,适当延长管制的刑期。
我认为适当地延长管制刑的刑期有助于进一步地完善我国的管制刑制度。
适当地延长管制刑的刑期,一来可以增强管制刑的刑罚惩罚性,二来可以给与管制刑的执行机关更长的时间来具体实施监督、管理、改造工作;适当地延长管制刑的
刑期也有助于“扩大管制刑的适用对象和范围这一刑法改革的实施,可以将罪行稍重但主观恶性不大,社会危害性较小的犯罪行为也归于管制刑的适用范围之内。
(2) 扩大适用范围、明确适用对象
首先,扩大适用范围。
扩大管制的适用范围,主要体现在扩大可适用管制的罪名范围上。
我认为,除了极少数具有严重社会危害性,必需予以剥夺自由刑的犯罪外,对于绝大多数犯罪都应该设定管制刑。
对于那些罪行较轻、社会危害性不很大、罪犯的主观恶性不大,特别是有些过失犯罪,现行刑法规定刑期在三年以下的犯罪,都可以考虑增加管制
的刑种,以便进一步扩大管制的适用范围,也可以将适用管制的罪名大大增加,从而促使刑罚结构趋轻化发展。
其次,明确适用对象。
明确适用对象主要体现为明确管制与拘役、缓刑的适用对象,作为一种限制自由的轻刑,管制的适用对象应该根据犯罪行为的危害程度和罪犯人身危险性的大小来确定,对于一切危害较轻又不会再次危害社会的罪犯,都可以考虑适用管制刑。
管制刑是我国独创的刑种,宽松的刑事政策要求对轻微犯罪处以较轻的刑罚 ,管制刑正是因顺应了这种需要。
管制刑仅是限制犯罪人之自由 ,而非剥夺自由 ,不需进入监禁机构 ,从而既有效地避免了交叉感染 ,又有利于节约司法资源 ,因而符合刑罚轻缓化和行刑社会化之潮流。
缓刑制度
1.我国缓刑制度存在的缺陷
(1)刑法对缓刑适用的规定过于原则、笼统,缓刑的适用缺乏具体科学的评价标准。
刑法第72 条规定:“对被判处拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
从刑法规定的缓刑适用条件来看,只有“判处拘役和三年以下有期徒刑是具体明确的,其他两个条件“具有悔罪表现和“不得再危害社会,更多地表现为一种主观标准。
???在司法实践中,对此便产生了不同的理解,由于对缓刑适用条件规定的过于原则和笼统,适用缓刑缺乏具体科学的评价标准,实践中,缓刑的适用主要取决于法官的主观认识和判决。
相类似的案件所处的刑罚存在较大的差异,直接导致刑罚的公正性和权威性受损,不利于树立司法公正的形象。
(2)在缓刑的考验上,存在着缓刑的考验期不够合理,考察的内容规定片面且不具体,考察主体的职责不明等问题,直接影响到缓刑适用的效果。
作为一项刑罚制度,缓刑是附条件地不执行原判刑罚,对犯罪人规定一个考验期,在这一期间如果能够遵守相应的规定,确已改过自新,原判刑罚就不再执行,如果考验期过
短,就不能满足对缓刑犯考察的需要,无法认定罪犯确已悔改,在这种情况下势必会有失缓刑的严肃性和意义。
2.完善缓刑制度的几点思考
(1)对缓刑适用的条件、范围作出进一步的规定,使之更具可操作性,可以通过司法解释来明确刑法规定的缓刑适用条件,对“有悔罪表现和“确实不致再
危害社会予以界定,同时应对缓刑适用的范围作出司法指引,以弥补刑法规定之不足,从而保证缓刑的正确适用。
(2)规定合理缓刑考验期
缓刑的目的在于教育改造犯罪分子,但缓刑不是免刑,只是原判刑罚暂不执行,最终是否执行,取决于缓刑犯的现实表现。
因此,法律应规定一个考验期限,促使罪犯悔过自新。
这个期限应长短适中、合情合理、注重实效,考验期过长会影响罪犯改造的积极性,过短则不能起到教育改造和考验的作用;同时考验期限长短与原判刑期长短要有所适应,最高期限和最低期限也要有一个限制。
从国外刑法规定来看,法国规定考验期不得少于18 个月,也不得超过3 年;德国规定考验期不得少于两年,但不得超过5 年;俄罗斯规定在判处一年以下剥夺自由或更轻的刑罚种类时,考验期不少于6个月,不超过3年。
我国可参照国外的规定,结合司法实践,规定合理的缓刑考验期才能使缓刑的考验有时间的保证,才能达到改造和教育罪犯的效果。
减刑与假释制度
19 世纪中叶起, 美国、英国、法国等发达国家实行假释为主减刑为辅的`制度至今, 德国、日本、加拿大等发达国家实行单一的假释制度至今, 俄罗斯已实行假释为主易科减刑为辅的制度。
两大法系发达国家的假释率高达6% 以上, 没有国家实行单一的减刑制度。
与发达国家形成鲜明对照, 我国是实行减刑为主假释为辅的行刑制度的少数国家。
目前, 北京、上海、江苏、浙江等发达省市的_, 每年减刑人数占服刑人数的3% 以上, 减刑比例过高; 每年假释人数占服刑人数的3% 以下, 假释比例过低。
实质相当于减刑, 真正意义的假释比例更少。
我国大部分省市自治区年假释率约1% ,假释比例更低, 与两大法系发达国家相比, 我国是对假释持谨慎态度和严格限制适用的少数国家之一。
几十年来, 我国在实行减刑为主假释为辅的行刑制度中, 减刑刑满释放人员比假释人员在假释期间和期满后的重新违法、犯罪率明显高, 应当引起我们的反思和高度重视。
法学论文范文参考3000字 第5篇
刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和,是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容,欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的,使用胁迫手段对他人施以精神强制,从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见,总是基于一定的理由或藉口,即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为,如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定,明确敲诈勒索罪的保护法益,分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化,以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系,在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对他人实行要挟、威胁,索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是:行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解,此罪在认定上似乎没什么疑义,但在司法实践中过程中,却经常在很多问题上产生争议,同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定,笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1:王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活,干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架,王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤,在被人劝开后,王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子,遂和其弟弟邀来其外甥等帮手,之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住,并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿,最后索得现金人民币3000元,让李氏父子打下欠条2000元,当时也有部分工友和包工老板在场。当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说,都认为对方是在讹诈这个钱出的冤,遂在第二天报警,警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中,当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时,一般不存在认定与适用上的困难,但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为,即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷,如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系,之后采用了部分胁迫手段取得财物,而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失,但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议,案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实,尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多,但也不是绝对没有道理,因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱,从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性,退一步说即使达不到法律支持,但其仍有提出主张的权利,比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的,既然从诉讼程序都能被接受,为什么在私力救济程序中就不能主张,显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为,在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的,可根据以下两点作参考:(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持,民间道义上的正当性,是指尽管这种权利主张不会得到法律支持,但在民间普遍存在,具备一定的正当性,比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一,就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例,比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债,就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2:一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗,当即邀了两个好友一起去找车,竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆,其后该三人躲在车子附近,当小偷周某来拿车时被这三人抓住,小偷央求不要报警,胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币,之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警,胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中,进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式,前一种以暴力威胁的方式实现,就手段本身来说显然就是不合法、不正当的,但要挟的手段有很多种,有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等,这其中包括合法手段和非法手段,如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警,从手段本身来说是合法正当的,但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪,罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权,一切手段都是为目的服务,当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义,这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响,笔者认为,当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问,或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间,这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪,笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3:2006年2月,首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题,黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用,随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ,按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判,周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求,如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝,当二人第二次来到华硕公司时,北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日,海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日,黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日,检察院做出刑事赔偿决定书,决定赔偿黄静元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光,将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式,虽然带有要挟的意味,但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿,并不是一种侵害行为,而是维权行为,索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件,笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看,几乎都认为一边倒的支持黄静,认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪,但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服,多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近,即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为,采用的要挟手段只是向媒体曝光,属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪,但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由,可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪,消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失,主观故意上存在非法占有故意的可能,从要挟手段上说尽管正当,但如本文前文所述,要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定,如案例2中胡某等人的行为,所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看,黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪,是出于以下理由:
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪,在中外刑法理论和司法实践中存在争议,在刑法理论上有三种学说:无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为,具有正当权利的人,即使将胁迫作为实现权利的手段,也不宜认定为犯罪,因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为,刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系,既然行为人具有接受对方交付的财物的权利,而且只要是基于交付者的意思而交付的财物,对方就不存在财产上的损害,因而不成立财产犯罪。但是,其行使权利的手段超出了法律允许的范围,在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为,既然行为人使用胁迫手段,使他人基于恐惧心理而交付财物,那么,就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能,产生了财产上的损害,具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说,即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件:(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性,即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过,其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的,行为人都是一种行使权利行为,且该权利基础具有可诉性和正当性,所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由,而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性,能为社会大众所容忍,私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度,一方面手段本身可能构成犯罪,另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿,则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪,假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿,则可能使案件性质发生根本性的转化,因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度,影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为,具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会,社会分工越来越细,专业化程度越来越高,提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业,普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿,主观上具有一定恶的成份,但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争,即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容,因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营,惩罚了欺诈者,使更多的消费者免遭同类遭遇,是在促进和维护社会公益,从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要:当前,我过的罚金刑适用范围逐步扩大,罚金刑数额立法逐步改进,但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此,应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善,即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词:罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制,不符合刑法的相对确定性原则,弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制,弊病重重。实践中,我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定:个人罚金的最高数额,有犯罪数额或违法所得的,为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的,为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但_犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见,江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为,我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额,并规定例外情形,如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中,对具体的犯罪,可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式,如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定,对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、诈骗数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金,没有涉罪数额或无法计算的,则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定,应当尽快出台相关的司法解释,细化操作标准,以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制,处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪,笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金,但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制,具体应适用什么幅度的罚金,将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为,首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限,目前我国刑法的规定是五十万,综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要,维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限,则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同,但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法,所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数,至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限,对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额,对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《_治安管理处罚法》中第61条规定:协助组织或者运送他人偷越国(边)境的,处10日以上15日以下拘留,并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5千元以下罚款。那么,与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元,因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪,其罚金数额下限可规定为一千元,这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限,既能体现罚金的刑事惩罚性,又可避免罚金的起刑点过高,也增强了刑法的协调性。
其次,要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性,与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押,结果被判处罚金,现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下,并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则,刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应,自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式,在量刑情节一致的情况下,它们之间就必然存在对等关系,这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看,在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中,对于一般的犯罪,平均每一年监禁所并科的罚金数额为万欧元,每增加一年的监禁刑,与之并科的罚金数额也随之增加万欧元,形成一定的比例。因此,我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑,在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此,有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示:《国家赔偿法》第26条规定:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断,那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定,认为1年有期徒刑的犯罪,应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处,至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例,则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之,对自由刑与罚金刑的搭配设置,既要能实现对犯罪的报应,又不违背罪刑相适应原则,在自由刑与罚金刑并科时,应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此,我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系,随着自由刑刑期的变化,相应的罚金刑数额也应当按比例变化,从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等,我们在规定限额罚金制时,可以体现这种有序性,如三年以下有期徒刑,可对应一万以上五万以下罚金,二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下,三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然,对于走私、_等经济犯罪,应当作例外规定。因此,对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下,寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下,参加黑社会性质的组织罪,积极参加的,罚金可限定为一万以上十万以下,其他参加的,可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题,笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣,货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时,可以适当提高罚金数额,使罚金数额能与经济发展状况相匹配,以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系,因此,有学者主张改革现行的倍比罚金制,适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数,再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为,倍比罚金制虽然有不尽合理之处,但是在我国现阶段它仍有存在的意义,不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准,并与犯罪人的经济状况挂钩,避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上,必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额,如违法所得额、造成损失额、销售金额等,择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求,一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例,另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的,基于报应应符合等价性要求的理由,罚金刑应该满足刑罚的梯度要求,从而实现罪刑相适应,否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应,对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪,情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之,借鉴国外立法,在我国确立以限额罚金制为主,倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局,基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中,我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等,逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法,使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
法学论文范文参考3000字 第6篇
内容提要:长期以来,我国法院与法官的职业定位处于模糊状态,严重影响了司法制度的健康发展。笔者试从法院与法官现行体制的缺陷和如何正确定位的对策等方面进行讨论。
关键词:法院与法官 机制缺陷 定位对策
长期以来,由于受主客观因素的影响,我国法院的职业始终处于一种模糊状态。在一些人眼中特别是一些领导干部眼中法院等同于政府里面的一个部门,法官被看成是一般行政机关的公务员。这种忽视法官职业特点的大众认识,与我国现行的国情是密不可分的。人们对法院与法官长时间内的这种错误认识及法院现行体制存在的种种缺陷,势必直接影响了我国现行司法制度的健康发展。基于此,如何尽快摆正法院与法官在社会经济发展中的位置这一课题逐渐提到议事日程上来。笔者在法院从事审判工作十几年,耳闻目睹了法院内外的种种现象,对法院现行体制颇有体会。下面笔者就法院与法官如何定位浅谈一下看法,以期求教于同仁。
一、先谈一谈我国法院现行体制存在的缺陷
(一)法院在部分人心目中是一个标准的行政机关
目前,我国司法审判机关的管理体制一直沿用着近五十年一贯制的中央领导与地方领导相结合,以地方领导为主的管理体制。应当说这种管理体制在我国计划经济条件下,为调解民事、经济纠纷,维护社会稳定发挥了无可厚非的作用。但是,从司法实践看,随着我国社会主义市场经济不断发生深刻变改的情况下,司法审判机关体制存在的缺陷不断凸现出来。1、法院的机构设置和人事管理权要靠地方领导和政府去审定。有时,为了提几个科级、处级干部,增设一个庭室,法院院长要去围着市政府、县政府某些部门转上好几圈,才能办牢。2、法院的财物管理权依赖于当地政府。法院进人要通过当地政府部门批准,才能给编制,只有给了编制,得以进来的的人员才能得到财政拨款,吃上皇粮。在这种情况下,各地法院普遍怀着不听话事难办的心态纷纷去屈从当地政府。地方政府动辄给法院或某个法官下个通知,去某地点参加一次重要经济会议。乡镇人民法庭的境况更是让人不堪设想。笔者曾经在一处乡镇法庭工作八年。这处法庭自己无办公室,借用了乡政府的两间房子。庭长借住了乡政府的一套家属院。乡政府常年抽调法庭两名干警做包村工作。每天上班法庭全体干警要参加乡政府的点名,点完名后,还要去忙着到村里干催提留、抓工程等中心工作。甚至有一次,乡党委一名副书记正值法庭开庭之际,声称乡政府的一会议较重要,令法庭干警立即停止开庭,参加会议。从这些现象看,法院完全被某些个别人当成了当地政府机关的一个普通的部门。法庭的正常审判工作受到了严重的干扰。在这里,法院、法官的尊严究竟如何谈起?
(二)在职法官所掌握法律知识过于专门化,不是法律全能人才,综合素质有待增强
在我国,有许多法院的法官专门连续从事刑事或民事、行政审判工作十几年甚至几十年,对某一部门审判的知识确实掌握得游刃有余。但对其他各部门的审判知识却知道得寥寥无几。我国自1978年恢复高考制度以来,几乎每年都有大批的法律院校的学士生、硕士生被分配到各级司法审判机关工作,司法审判机关近几年也千方百计地创造学习条件,鼓励和帮助在职审判干部提高业务理论水平。经过努力,我国法院绝大多数法官均已经达到了大学专科毕业以上的专业水平。但具体分析一下,就法院现有状况来说,法官队伍中仍以业余法律院校的毕业生为主,第一学历为大学专科的人员还为数太少。值得注意的是,近几年来我国正规高等教育毕业生,特别是硕士生、博士生难以进入省高院以下机关,已经进入司法审判机关的高学历人才也因各种因素难以久留。这种高等教育与实际需要相脱离的状况如不能得到改善,从很大一方面将会阻碍我国司法审判干警整体综合水平的提高。从另一方面讲,在我国现行司法体制下,每个法院均设有许多庭室,诸如刑庭、民庭、行政庭等,庭室间的业务性质不同,彼此间相互独立。每名法官均被分到各庭室,从事一项专门的审判业务。时间长了,法官们对其所从事的审判业务是再熟练不过了,但对其他审判业务方面的法律、法规、解释、批复等知识了解甚少,甚至于遇上这方面的案件也是抱着事不关己,高高挂起的态度去漠然处之。长此以往,法院的刑事法官也只能去定罪判刑,而无能力去审理民告官的案件,而民事法官也只会审理民事案件,而对刑事、行政案件却知之甚少。
(三)法院内部的审判委员会没有真正找到它应扮演的角色
审判委员会应是人民法院审判前线的一道亮丽的风景,应是法院审判活动中强有力的组织保障。但在司法审判实践中,许多法院的审判委员会形同虚设,常年也开不了几次会议。前几年,由于法院存在多种进人渠道,又加上任免程序、标准把关不严的原因,个别审委会委员了解法律知识甚少,虽然冠其以审委会委员的名号,但却从未主审过几起案件。让这样的法官在审委会会议上单纯凭在短暂的时间内听汇报来决断案件,其效果究竟如何可想而知。更何况,许多审委会委员并未亲自去旁听案件,对案情了解不细,而他们往往关心更多的是去如何处理该案涉及到社会上的种种关系,并未真正从法学理念角度去考虑案件如何处理。按照法律规定,不论合议庭和独任法官与审委会的意见分歧多大,合议庭应遵照执行审委会的意见。但实践出真知,实践者最有发言权。设想一下,抛弃亲自参加审理案件的审判员的意见,而采纳对案情只知皮毛的审委会的意见,这是不符合情理的。笔者认为,设立审委会制度,只是为法官建设了一个推卸责任的避风港,在司法实践中其诸多弊端逐渐显现出来。
(四)政策研究室并未真正找准自己的位置
法院内设的政策研究室,顾名思义就是研究法律政策的部门。它的真正职责应是组织法官对疑难案件进行研讨,对典型案件进行总结,将从各类案件中获取的审判经验在系统内部进行推广,对法官的各项审判活动进行指导。而大家都知道,现在的政策研究室,尤其在省高院以下,其整天忙活的工作是写文章、搞信息宣传、搞一些事务性工作,真正做法律政策研究工作的却寥寥无几。政策研究室的工作性质决定了政策研究室工作人员应是从一般法官中筛选出来的精英法律人才。在现实中,许多政策研究室人员文章写作水平较高,但对法律知识却知之甚少。试想一下,这样的人不会总结出多么高水平的审判经验来,更不会有效地去指导其他审判人员的审判工作。
(五)法官在办案中受外界干预情况严重
曾几何时,社会上流传着一句“官司进了门,两边都托人。”的顺口溜。的确,从这句顺口溜中也可从一个侧面窥视到案件当事人的普遍心态。许多当事人总是认为,案子来到法院,不想办法托个朋友或同学之类的关系向办案法官打声招呼通通气,甚至送点礼物、喝顿酒,心里就总是不踏实,总认为法官不会尽力去办案。或者有的当事人别有用心,想通过找关系,以达到不可告人的目的。受社会大气候的不良影响,许多当事人在案件还未来法院立案之前,就已经通过各种途径向法官打了招呼,目的是等到案件到了法院后,让法官网开
一面,多多照顾。等到案件到了法院,向法官说情者更是纷至沓来,不计其数,搞得法官们头昏脑胀,不知如何处置是好。有人曾经非常幽默地说,法官整天是在处理人情关系,而并不单纯是处理案件。笔者曾经私下统计过审结的案件,在这些案件中,双方当事人不通过关系打招呼的寥寥无几。在说情者中,不乏当地人大、政协、党委、政府的官员,甚至还有法院内部的法官。法官干预法官办案,法官为当事人说情,不能不说是我国法院现行体制的悲哀。在这样的氛围中审理案件,公正与效率又如何谈起呢?
(六)法官的待遇偏低,与法院、法官在市场经济发展中的地位和作用存有反差
有人说,法院如针线簸箩,是处理各类矛盾的最后一道工序。这话说得有一定的道理。法律赋予了法官享有神圣的审判权,他们在案件处理过程中起着最后的决断作用。所以,法院、法官在人们心目中的地位是不可低估的。但在现实生活中,法官的地位与待遇存有反差,许多法官工资标准太低,就连一般的行政机关公务员的薪金都不如。在我国东部地区法官的日子相对而言还比较好过,而西部地区的法官,由于受当地经济发展的状况所限,一年只发几个月工资的现象频频出现。西部地区有的法院的法官出外办案的交通工具是马或骆驼。在这样的客观环境下去工作,效率是谈不上的。在这样艰苦的条件下工作、学习,法官很容易遭受外界腐朽思想的侵蚀,很容易被糖衣炮弹击倒。因为,法官也是人,也是有血有肉需要金钱来维持工作、生活的群体。没有雄厚的物质基础作保障,他们也是寸步难行。
(七)法官与法院内部工作人员的分工不明
法院内部除去法官之外,还有书记员、司法警察、公勤人员等。法官真正的天职就是听案、判案。书记员的任务就是庭审记录、卷宗的装订与归档等。司法警察的任务就是送达司法文书、值庭等。而在实践中,许多法院的法官往往对一起案件的工作全部包揽。从案件的立案审查到起诉书的送达,现场勘查,无论是法庭审理的记录,还是卷宗的装订、案件的最后执行。这样一来,法官在人们心目中的“居中裁判者”的形象慢慢被淡化。另外,法官的这种办案方式,往往使他们与当事人交往的机会增多,影响案件得以公正处理的因素增多。
(八)法官审理案件的透明度不大
在审判实践中,法律虽然明确规定了除涉及国家秘密、个人隐私等情况的案件外,一律公开审理,一切案件均公开宣判。法官在公开审理的案件开庭前,张贴开庭公告。但除去与案件有关的人员来旁听外,社会上的其他公众知晓案情的很少,来旁听案件审理的更少。造成这种情况的因素很多。法院张贴的公告只让少部分人知晓了案件的开庭时间、地点等情况,而居住在偏远农村的群众不可能看到法院的开庭公告,更不可能来旁听每一起案件的审理。有时,即使有几个对案件审理颇感兴趣的人来旁听开庭,有些法院的干警会以开庭场所紧张,案件与要求旁听的人员无关为由,拒绝他们旁听案件审理。真正在与大众联系较多的新闻媒体上得以报道的开庭实况均是在社会上有一定影响的或某些领导过问的案件,并且数量少得可怜,而一般案件的审理过程,没有步入新闻媒体的福份。在这样的环境下,一般群众对法院审理的案件知之甚少,就成为正常现象。
笔者在以上分析了我国法院现行体制存在的`几点缺陷。随着我国加入WTO,市场经济发展的步伐不断加快,社会上对法院现行滞后体制进行改革,找准法院与法官的真正位置的呼声越来越强烈。
二、笔者试从以下几个方面探讨一下法院与法官正确定位的对策
(一)下大气力,改革法院的人事和财政体制
将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐,实行省级一下法院的主要负责人由省法院党组推荐的办法。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合,逐渐淡化地方政府对法院司法权的影响。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用,下级法院中的优秀法官任职一定期限后,如上级法院法官职位空缺,可选拔到上级法院任职,逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。法官实行等级制度,取消原来效仿一般行政机关实行科、处级的制度。创造条件,尽快实现由_集中向最高院进行拨款,再由最高院根据实情向地方法院拨款,以供应法院的各项支出,保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央_对地方司法审判权支配作用和主导作用,以维护国家法制和司法权的有机统一。
(二)紧缩进门渠道,提高引进人才的学历档次,取消相关业务庭室的设置
加大人事改革力度,将引进高素质人才作为一项重要工程来办。充分将社会各方面的力量发动起来,与各大政法高校建立固定的联络点,选拔校内品学兼优的毕业生充实法院前线。另外,从社会上将已通过全国统一司法考试的人员择优录取到法院,给他们一个充分展现自己才能的机会。注重现有法官业务素质的提高。由于多方面原因,现有法官的法律理论水平参差不齐。在日常工作中,多进行培训并不定期进行考核,制定严格的奖惩制度。经考核多次不合格者,视情况予以处理。严重者,可通过合法途径将其开出法官队伍,另行任用到其他岗位。建议取消相关的庭室设置,如刑庭、民庭、行政庭等,将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政,而是实行抽签分案制。案件立案以后,由法官进行抽签,以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密,直至案件开庭前一个小时才由工勤人员正式通知有关法官开庭的时间、地点。
(三)建议取消审委会和政策研究室,在法院内部设立法官工作指导室
从优秀的资深法官中选拔一定员额的人员充实到法官工作指导室。法官工作指导室的职责是总结法官在审判工作的先进经验,在法官中予以交流。组织法官针对疑难典型案件进行讨论。法官工作指导室没有了审委会对合议庭送交讨论的案件的决断权。法官工作指导室对案件处理的意见对法官来说只是起指导作用,并无实质性的影响。另外,法官工作指导室对于在办案中主观上存有故意或重大过失而酿成错案的法官,有权按照错案追究制度严格追究责任人的相关责任。
(四)争取社会各界的大力支持,努力改善人民法官的工作和生活条件,使其安心于审判工作
随着社会主义市场经济的不断深入发展,法官在社会中所起的作用越来越显得重要。只有物质条件得到改善,不用为生活问题一筹莫展,法官才能抽出更多的精力去搞好审判工作,更好的为经济发展服务。建议在法院内部建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为,就对其毫不客气,坚决将其开出法官队伍,情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越,自身职业来之不易,弃之可惜,又感到腐败行为的严重性,即使出现审判中较轻微的不公行为,也将会身败名裂,在社会公众之间失去信用力。
(五)按照最高人民法院关于今后实行法官职业化建设的要求,在法院内部对各类人员进行严格分工
通过考试、测评、演讲等多种方式对法院内部已取得法官资格的人员中进行筛选,选拔优秀人员充任专职法官,专门从事审判工作。采取多种手段,选拔法官助理若干名,专门从事法官所做的核心工作以外的事情,如案件受理、庭前调解、裁判文书的撰写、案件的相关调查工作等。建议建立书记官工作委员会、司法警察工作委员会。书记官、司法警察实行单独序列,统一管理。法官和书记官制度就像医院里的医生和护士的设置模式一样,相互之间并无等级差别,亦非领导与被领导的关系,而是一种彼此分工明确,相互配合的工作关系。
(六)将法官审理案件的透明度放到最大,让公众有充分的机会去评案说法
各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来(不公开审理的除外),在当地新闻媒体上进行报道,使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样,才能杜绝法官的暗箱操作,防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样,人民法官的威信才能提高上去,当事人对法官的无端猜疑才能越来越少,法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。
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每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词,另起一行,排在“提要”的左下方。
主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。
5、论文正文:
(1)引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。
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法律论文600
法律论文600【1】
最近一段时间,出现了一个社会现象,或者说是执法部门在执法过程中的一个现象——“钓鱼”执法。
“钓鱼”执法,英美叫执法圈套,这是英美法系的专门概念。
从法理上分析,这种行为指的是当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动。
而在近期,在我国部分城市,却主要体现在交通方面。
具体表现为:一位由执法部门派出的“钩子”,“发生了紧急状况”,向私家车主“求助”。
车主动了恻隐之心将其搭载。
孰不知落入了一个圈套,因为不远处的执法人员,按照所谓的证据,将其定为“非法营运”。
然后“依法处置”,罚款。
这位车主自然是百口莫辩,除了“乖乖受罚”,哪有半点回手之力?这样的执法方式固然荒谬。
然而在我国的部分城市,却有许多这样的案例。
如在上海,一位私家车主在上班途中,因路人“胃疼”,动了恻隐之心搭其上路。
结果,搭客拔了他的车钥匙,车外七八个身着制服的人将他拖出,还把他双手反扣,卡住脖子,搜去驾驶证和行驶证。
对方告诉这位车主,他们市城市交通执法大队的执法人员,要他交钱才能拿回车。
在各种压力下,最后这位车主交了一万元才取回车
同样是在上海,另一位车主也是动了恻隐之心,却引来“非法运营”的横祸。
尽管他采用了“断指”的方式想要证明自己的清白,却也只是徒劳。
庆幸的是,最后他们一个采取诉讼的方式,一个采取向政府求助的方式,让法律还给了他们一个公道。
尽管在这个过程中,执法者找出了诸多的理由以示执法的正当性,但却掩盖不了实质上程序上的违法性,以及背后的利益驱动。
回顾类似行为造成的结果,发现在鱼钩上晃荡着的除了当事人,还有更大的鱼——那就是法律,道德和人们的善良之心。
我国是一个法制国家,生活在法治国家里,人人都要和政府部门打交道。
政府能否自觉的依法行政,严格依法办事,直接影响到宪法和法律的尊严,权威。
直接关系到依法治国能否顺利实施,建设社会主义国家的宏伟目标能否顺利实现。
依法行政是依法治国的重要环节。
政府及其工作人员要依法行政,是国家的公共管理活动依法进行,符合法律的规定。
然而在“钓鱼”执法过程中,执法者却变成了违法者,引诱守法者违法。
这让社会对法律产生强烈的质疑。
而执法者的做法所影响的也不仅是这一部门的形象,更影响了法律的形象。
动摇了人们心中的法制观念和信心。
行政执法中的“钓鱼”行为,不但会让公众在守法与违法的困惑之中,模糊守法与违法之间的界限,更是对道德釜底抽薪般的打击。
但是为何会有“钓鱼”执法的产生,其主要原因或许就是因为执法经济。
施行的《_行政处罚法》虽然有这样的规定,“任何行政部门都没有权利私自处理罚没款,都要上交国库”,但各地财政一般会按40%到50%的比例将罚没款返还给行政执法部门,有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构,此办法被俗称为“两次五五分成”。
这就等于是政府及其职能部门与个人联手设套盘剥司机。
从这个利益链条中,我们看到,利益的始端和源头是地方政府,地方政府不给交通执法部门经费或所给经费很少,不足以维持部门生存,而是寄望于其创收;中端是执法部门,执法单位创收多少与单位和领导的绩效考核挂钩,创收得越多,单位提成和政府财政返回得就越多,领导和员工的奖金、福利等也就越多;末端是执法人员,单位又将创收任务分解给每一个执法人员,并与个人奖金、福利、考核、提职加薪等挂钩。
这样就在地方政府、执法部门和执法人员之间结成了一个公权力与私利错位纠缠的利益共同体,共同体及其成员的.目标是各自利益的最大化,一损俱损,一荣俱荣。
而且现在执法部门法治意淡薄,特权思想严重,想怎么干就怎么干。
由于利益的驱动,更不把法律当回事,以致以罚代法屡禁不止。
“钓鱼”执法则成了执法经济作用下的必然产物。
在执法经济的利益驱动下,“钓鱼执法”呈不断向社会扩充“执法力量”之势,提成机制让有关部门公然在社会上“招聘”大量“钩子”,也就是所谓的“协查员”乃至“有正义感的社会人士”。
他们败坏了“正义”和“正义感”的名声,使社会诞生出大量不从事生产性、创造性劳动的寄生虫,也使法律、公权力的公信陷于崩溃的危险边缘。
当“钓鱼”成为常态,社会的信任危机也自然会加重,互助友爱的美德将在“钓鱼”中失去生存的土壤。
执法者的“钓鱼”,守法者固然是那条鱼,法律、道德也同样是那条鱼。
“本车拒绝一切搭载求助,临盆产妇、车祸、中风、触电、溺水都不关我事,尤其是胃疼的!”这句话是最近在网上流传的一句“最牛私家车标语”。
当然这无疑是网民们针对“钓鱼”执法的黑色幽默。
但是这或许成为了私家车主面对“钓鱼”执法的无奈之举。
不过,如果这样的标语出现在每一台私家车上,是否就表示,社会公德每况愈下,人们的善良,同情,友爱之心被迫穿上了重重自我保护的外衣,使那些社会上的弱者再也得不到人们的同情和帮助。
那么我国的民族精神中的“团结互助”,又该如后得到弘扬,得到发展。
而这种情况还有可能随时随地陷公民于危险与不安,甚至生命都得不到保障的境地!
“钓鱼”执法对这个社会的影响,对人们法制观念的影响,实在太大。
我们每一位公民,都应该思索,面对这一切,我们应该做些什么,如何把“钓鱼”斩草除根。
法律论文600【2】
我校的在校生都处于16-20岁的年龄阶段,他们的自我意识在增强,渴望踏入社会,被社会接纳,但又缺乏社会经验,不懂得自我保护。
遇到突发事件,容易头脑发热,不计后果,时常有违反校纪校规的事情发生。
为了更好地保护学生,为了让学生增强是非观念,提高防范意识,创建“平安校园”,法制教育是班主任工作的一个重点内容。
由于我班住宿生较多,宿舍的生活条件较简陋,在班级中开展消防安全教育尤为重要。
夏天,蚊虫较多,有同学点蚊香;冬天,宿舍较为寒冷,有同学用电热毯、电热水袋等;还有同学没有将充电器、饮水机等的插头拔掉的习惯。
这些都存在着安全隐患。
在教育的过程中有许多学生不理解学校的作法,作为班主任只能摆事实讲道理,为了有一个安全的生活环境,牺牲一时地安逸。
防偷防盗教育也时常在班级开展。
住宿生不要在宿舍存放贵重物品,现金最好少放一些,要用的时候再去提取。
银行卡、身份证不要放在一处,银行卡的密码最好不要设置为生日,也不要将密码告诉他人。
在公交车上要把背包置于胸前,小偷就不容易得手。
手机不要插在后面的裤子口袋里。
教室无人时要及时锁门,不要将现金、手机等贵重物品放在教室。
虽然多次教育,但仍有学生失窃,说明学生的防盗意识不强。
另外,遇到失窃,要及时报警,不要怕麻烦。
报案的人多了,警局自然会引起重视,加派警力维护治安。
学校适时组织开展法制案例教育,以活生生的实例教育学生。
例如打架、报复、辱骂同学、逼霸等,学生在做这些事情或者参与此类活动时都没有意识的会有严重的后果。
一方面,不知道相关的法律规定,另一方面,也是头脑发热,也有一些是在同学的怂恿下犯错。
事情发生后才追悔莫及。
因此,班主任的法制教育,不应当只停留在几堂法制教育课,更应当在平时注意观察,了解学生的动态,防患于未然。
当然,法制教育不仅要向学生宣传遵纪守法的重要意义,更重要的是让他们认识到:法律不仅是对自制行为的约束,更是捍卫尊严、权利的有力武器。
法制教育应传达这样一个信息:法律就在身边,我们学习、生活的学校、家庭、社会有一个强大的法律保护网,时时刻刻规范着我们的学习、工作和生活,调整着各种社会关系,只有自觉遵纪守法,才能健康顺利的成长,并有一个良性发展。
换个角度讲,法制教育是一个普法的过程。
我们应当告诉学生日常生活的中有哪些针对他们的陷阱,如何识别、自救、求助等。
还要让他们明白有哪些权利,如人格权、受教育权等等,如果这些权利受到侵害应当采取何种方法、手段才能得到有效的救助,而不至于付出更大的代价。
总之,开展法制教育的主旨是培养学生民主、法治的观念,让学生认识到法律不是约束行为的锁链,而是保障生活的要素,偏失的正义会得到法治力量的匡扶,弱势群体也能得到法律阳光的普照,从而自然地产生对法律的信仰,提高他们明辨是非的能力。
这些才是他们真正缺少的,是他们从单纯的课堂教育中学不到的,更是法制教育的价值所在。
遵纪守法的道理人人都懂,法制教育更要潜移默化地从学生身边的事件起,从他们身边的事做起,通过科学全面的法制教育增强有学生的国家意识、权利义务意识和守法用法的意识,为学生的健康成长创造一个和谐、向上的法制环境。