法学本科毕业论文范文(共9篇)

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法学本科毕业论文范文 第1篇

关键词:本科生毕业论文;教学课程体系;培养方案;独立学院;

毕业论文在高等院校本科教学体系中占有十分重要的地位,是高校实现人才培养目标的综合性实践教学环节,也是对高校本科生四年学习效果的最后检验。高质量的本科毕业论文对实现专业培养目标,提高本科毕业生综合运用理论知识、分析解决实际问题的能力,以及科研和本科生就业等方面具有十分重要的作用。因此,提高毕业论文质量是高校教学改革的重要任务之一,必须引起足够重视。随着近年来河北大学进入国家“一省一校”和“双一流”建设高校序列,有利的资金支持也对本科专业的培养工作起到了积极促进作用。学校教学实践与学术研究的成效显著:师资队伍建设取得明显提升,科研与教学齐头并进,积极凝聚团队力量,加强学术合作与交流,促进了教师业务提高。母体高校的优势给独立学院提供了好多发展机会,本文结合学院实际情况提出了独立学院本科毕业质量提高的一些方法和措施,力图在一定程度上推动本科生毕业论文问题研究的深化和解决。

一、本科生毕业论文质量滑坡的原因分析

大学生毕业论文质量滑坡已经成为一个不争的事实,究其原因有多方面影响因素,就河北大学工商学院来看,本科毕业生论文的滑坡还有相对重点院校和一般院校而言特殊的情况,下面对此原因分别作出梳理和分析。

(一)就业、研究生复试压力的因素。就业压力是影响高校毕业生论文质量的一个重要因素。毕业生就业压力加大,部分学生忙于找工作或参加单位面试、实习,占有了大量时间和精力,这些客观因素都削减了毕业生对论文的投入。除此之外,由于复试阶段面试的权重越来越大,很多学生不敢对此掉以轻心,宁可牺牲毕业论文的投入精力,也要对复试百分百严阵以待,这些原因都使得毕业生对毕业论文无暇顾及,由此造成的后果是毕业生对毕业论文的不重视、态度不认真,不少学生认为毕业论文就是走形式,更有甚者在论文的写作中粗制滥造、弄虚作假,甚至提交上届已经毕业的师兄师姐的论文“交差”。

(二)教师指导方面的责任意识与能力因素。不可否认,在影响高校毕业生论文质量方面,指导教师也是一个重要的因素。当前影响教师对本科生毕业论文指导不够的因素有三:一是多数教师承担大量教学和科研任务,勇于指导毕业论文的时间和精力投入不足,认识不到位,责任意识淡漠,在选题、指导、评阅和答辩环节“放水”严重,看似对学生毕业季的压力保持“同情”态度,实际是对自身的职业精神要求过低,对基本工作没有做到位,这无疑影响到学生对论文准备的不严肃、不重视态度。二是少数教师,特别是青年教师在指导过程中出现了经验不足、指导能力有限的情况。具体来说,部分学生反映,由于自身的研究能力有限,对于选题缺乏明确的方向和目标,而教师本身本应去帮助解决的应有举措,得到的回答却差强人意。缺乏基本的指导业务能力,指导水平不高已经成为本科毕业生论文质量滑坡的又一重要因素。三是由于当前高校职称评价机制的原因,重科研、轻教学,使得绝大多数教师面临职称评定、科研等多重压力,轻课堂教学的连带效应是轻视指导论文,有应付心理(包括硕士、博士等阶段的指导也有类似情况),这是因为指导论文带来的现实利益不如科研明显,奖励机制不能配套,自然对于教师而言,积极性就大打折扣。

(三)高校自身管理机制的因素。面对扩招和就业压力,很多高校教务管理部门并没有把毕业论文列入重要的议事日程,很多高校甚至将本科毕业论文工作视作走过场和例行程序,在现有的毕业管理设计中,流程之间缺乏脱节和矛盾之处,实施办法和考核标准形同虚设,制度贯彻执行力度不够,监督工作浮于表面,发现问题也不加以整改。特别指出,独立学院由于其自身的实力和学生基础与一般院校相比,存在不小差距,在这方面就显得更为突出。由于学院的生源素质与河大“一本”学生的基础、能力和态度存在明显差距,在对待本科毕业论文的环节上存在把关不严,要求放低等情况,在课程设置方面,学院重传统知识灌输授课,轻科研训练和研究方法类授课,这必然导致学生在毕业论文写作中缺乏良好的思维训练、批判精神和探索意识,不利于学生研究意识的培养,可以说以上情况成为本学院和国内独立学院办学的普遍性矛盾。

二、探索提高独立学院本科生毕业论文质量的方法和措施

(一)要从本科教育的全过程统筹考虑。笔者认为,本科教育是知识、创新和实践的相互衔接的整体过程,提高本科毕业论文质量并不简单只盯着写作期间的几个月,如果在整个大学四年没有整体知识和研究思维的确立是无论如何也不能提升毕业论文的质量的。这就要求高校在教学过程和课程设置中突出学生的知识、能力和创新等一系列改革,以“合力”来确保本科教育质量,从而逐渐优化人才培养模式,夯实毕业环节的运作基础。具体举措包括:一是构建完整的研究类课程体系。美国教育学家梅滋指出,“大学不仅教授知识,而且还教授研究。”[1]以往我们的意识是重传授知识,轻传授研究,很多高校管理者和教师认为,本科生无需太多研究课程和思维方法课程,其现实结果是在近年毕业论文质量不高的调查统计中,很多毕业生认为“研究能力不足”(74%)[2]成为毕业生主要的影响因素,这说明研究类课程的严重偏少和科研思维方法的短缺,已经严重阻碍了学生学术训练和毕业质量的提高。究其原因,我们发现当前高校课程和课堂教学缺乏启发式、讨论式、批判式的教学方法,在课程考察中,考试内容多以书本知识为范围,考试题型固定为名词解释、简答、选题、论述为主,答案标准化严重,至于对学生创新性思维,能力发挥型试题所占比例较少,而学生以考试内容为指挥棒,放弃了自身独立思考的潜力,当然也不可能自觉进行研究型探索。因此,笔者建议在现有课程中增加考察学生研究能力和研究方法的内容,在考试中对课程命题由注重知识考察转向知识与能力并重,切实提高命题质量。二是建立规范化、严格化的毕业论文管理系统。教学管理部门要认真贯彻执行学校相关规定,注重加强学生对毕业论文重要性的认识教育,引导本科毕业生合理安排就业、复试与撰写论文的关系,监督抽查指导教师对毕业生论文的具体指导工作和流程,建立督导小组进行中期检查,指出存在的问题,对进展缓慢的学生进行耐心教育,对教师指导不到位的情况进行通报批评。

(二)指导教师的负责、有效的指导是提升学生论文质量的关键因素。本科生毕业论文导师制是国内高校进行论文指导的基本模式,学校建立导师责任制度,意味着导师是学生论文质量的第一责任人,导师的研究方向是毕业生选题优先考虑方向。但从目前教学实际来看,部分指导教师研究方向不明确,对学生选题无动于衷,一味让学生自己选题、写作,学生写完初稿,导师的批阅修改极其潦草、简单,能力低、责任差成为影响学生论文质量的严重影响因素。对此,笔者建议:一是建立历届毕业生指导教师调查制度,对能力较强、负责的指导教师给予精神和物质奖励,对优秀论文的毕业生给予奖金支持,对本科生毕业论文的发表给予一定版面费的支持。对责任意识较差、水平有限和观点陈旧、学生反映较差的指导教师给予通报批评,停止一定时间期限的指导资格。二是教研室相关教师开展选题讨论,有针对性的让学生选择有价值的研究问题,避免盲目和不知所措地在选题质量上走弯路。三是选择优秀论文指导教师对毕业论文写作的基本流程、研究方法与注意事项系统讲解,有可能的条件下联系往届优秀毕业论文或考取重点院校的研究生进行现身说法,介绍经验和感受,取长补短,切实提高论文写作的前期准备。

(三)严格答辩、客观评价是毕业论文提升的最后保障。答辩和成绩评定是毕业论文的最后一个环节,为此我们应从规范管理入手,程序和质量并重,坚持过程管理和目标管理相结合。首先,建立较为全面的考评指标,从写作态度、开题状况、选题价值、格式规范、论文质量和答辩现场发挥等多个环节分别精确打分。其次,采取答辩导师回避制度,学生上交论文不显示导师姓名,采取评审教师打分无记名方式,在答辩环节对论文完成较差、态度不端正和弄虚作假者建立一定比例的不合格制度,允许在一周之内修改完善,再次参加答辩。如第二次答辩还未有根本性提高,答辩组可以建议论文不予通过,并上报学校学术委员会。第三,答辩通过后,对于优秀毕业论文要进行巡回交流和展示,建立示范机制,为以后学生的毕业论文撰写起到良好的导向作用。

三、结语

大学生毕业论文质量提升不是一时一事可以迅速解决的,这需要有学校、教师和学生多方的努力。对于学校而言,管理上的规范和科学是基本要求,对教师而言,责任与水平是关键因素,对学生而言,阅读、写作与方法是根本出路。写作高质量的毕业论文是很多毕业生走向社会的名片,是社会认可的第一步。只有在学生、导师和学校的共同努力下,学生的毕业论文一定会有大幅度提高。

参考文献:

[1]Jone Theodore Merz .A History of European Scientif ic Thought in the Nineteenth Century [ M ] .New York :Dover Publications , 1965 :167 .

[2]刘德成.从毕业生论文质量看高校教学存在的缺陷[J].河北师范大学学报(教育科学版),2010(5):53.

法学本科毕业论文范文 第2篇

随着我国对国际业务开发力度的加大,我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题,加入WTO以后,我国跨国投资和融资企业越来越多,与国家交流的范围也越来越大,法律冲突和规则适用不同的情况经常发生,那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障,本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题,希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。

一、跨国证券投资法律冲突的问题

为了更好的保障跨国证券交易的正常进行,各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律,但是这些法律规定并不具有世界性,而是各国从本国发展的角度制定的,其中的冲突也是非常多的。总的来说,这些冲突主要体现在以下几个方面:

(一)调整法律关系存在冲突

证券投资的认识各国本来就存在不同的理解,那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同,首先是证券发行主体、方法以及程序等方面存在差别,在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异,涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。

(二)各国对于证券投资行为的规制存在不同

跨国证券投资中需要进行一系列的行为,在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的,比如各国在规制证券发行与交易行为时,对于如何认识两种行为,以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解,在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异,这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同,这些不同的认识,也就产生了法律适用冲突的问题,不利于共同问题的有效解决。

在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述,其实在理论研究之中,对于这一问题的理解也是存在差别的,比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析:发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突,不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题,也是未来需要我们重点解决的部分。

二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范

世界各国对于跨国证券投资的`行为都有规定,而且还存在着一些国际条约、多边条约等,那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题,不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。

(一)适用发行人的属人法

在跨国证券投资中,一旦出现法律问题,如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法,即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律,最主要的国家比如匈牙利,在其国际私法第28条第4款规定:_如果证券涉及社员权利,证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。

(二)根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷

这就是典型的属地主义的思想,也是国家上比较多的做法,各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时,许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突,这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况,并可以通过登记情况的调查了解到及时的信息,也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。

(三)适用物所在地法律

跨国证券投资中,其发行和交易的对象是广范围的,那么在发生法律纠纷时,产生的问题也是多种多样的,而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的,为了更好的保障当事人的利益,也同时为了实现权利的及时救济,比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。

(四)适用证券交易所所在地的发展

这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定,不同国家的规定存在区别,但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定:_通过证券交易所订立的合同,适用证券交易所所在地法_.《波兰国际私法》第28条规定:_在交易所所为的法律行为之债,依交易所所在地法。_《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定:_在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。_此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与_场所支配行为_的传统国际私法理念一致。

(五)由交易进行地法律进行调整

跨国公司证券交易不同于国内证券的交易,跨国证券投资在证券交易过程中具有更多的灵活性,能够根据实际的需要进行证券交易,而且现代网络技术的发展,也为证券交易的跨空间性提供了最大的可能,因此为了适应国际发展的状况,保障交易的正常进行,一些国家法律规定了对于纠纷的解决适用交易进行地的法律。比如阿根廷法律规定,债券和向持票人付款的票据,其转让,适用转让地国法。

此外法国民法典国际私法法规,规定_股票转让人与持有人之间的关系,及持有人与第三人之间的关系也可以适用指示证券支付地法。_

三、跨国证券投资中的法律适用的特点和发展

(一)证券交易的双重法律适用问题

在实际的工作和法律制定过程中可以看出,有关证券规定的法律其实是具有公法和私法双重性质的,而且各国根据本国的实际情况在制定法律的过程中也充分考虑的证券交易的双重适用的问题:强制法规定和直接适用法,在这两种不同立法思路的指引下,造成各国对于跨国证券投资中的交易问题规定不一。但是从主体和交易的强制性方面看,这是私法调整的领域,但是从国家规范证券交易和发行秩序以及管理行为上看,这又是公法的范畴。因此其是具有双重性质的法律适用。

(二)证券法的直接适用问题

各国对证券市场实行管理的制度属于公法领域的规制范围,应当不同于传统国际私法意义上的法律冲突问题。

证券监管领域中的这些问题,是各国证券法的直接适用领域,不存在当事人选择适用或传统的法律冲突。如违反证券监管法规,则应承担行政责任,如致他人损害还应承担民事责任。虽然证券监管属公法领域,但其所调整的证券发行与交易关系及其规则在性质上仍属私法内容,所以证券法是兼具私法与公法内容的特殊法律部门。证券法规范证券市场各方主体的行为,而以民事责任为主的私法规制则是构建证券市场的法律基础。如前所述,各国对证券民事责任的构成的规定不同,导致了在证券跨国发行及交易的情形下产生一定的法律冲突,所以首先应对证券法中的具体规范内容进行识别,区分公法属性与私法属性,以采用不同的法律适用原则。

四、结语

跨国证券投资的发展是世界经济一体化的表现,也是实现国家、社会进步的标志,作为一个发展中国家,通过这种方式与世界各国进行有效的经济链接,利用世界的资金以及其他资源为我国经济的发展提供支撑,是一个可取之道。但同时也要看到其中的一些问题,比如我国在竞争力、经营方式上的差别,这些问题最终都是要依靠法律进行解决,只有做好法律适用的选择,解决法律适用的问题才能我国跨国证券投资业务的发展提供依托。

法学本科毕业论文范文 第3篇

关键词:毕业设计(论文);多样化;困境

【中图分类号】

基金项目:2016年度河南省教育厅人文社会科学研究一般项目《师范院校土建类专业本科毕业生就业问题研究》,2016-hg-167

本科毕业论文 “存”与“废”一直是老生常谈的问题。不可否认,由于师资不足、学生就业压力大、缺乏系统训练、社会实践机会少等原因,导致本科毕业论文质量逐年下滑。

关于如何提高本科毕业论文质量,不少专家学者做了大量研究。秀(2003)指出指导教师应强化责任意识、提高指导能力、改进指导方法、加强自身修养,真正发挥指导教师在本科毕业论文(设计)中的作用①。彭江(2010)提出可以在倒数第二个学期或更早提交论文的提纲和初稿,论文答辩时间定在最后一个学期,那就可以既让毕业生安心找工作,又充分保证毕业论文的质量②。高海沙(2014)建议加强学校和企业之间的合作,允许学生到就业单位去做毕业设计,提供各多的社会实践机会是提高毕业设计质量的重要途径③。任森春(2014)指出为了提高论文质量和适应应用性人才培养的需要,有必要改革现有单一的学术型毕业论文模式,实现多元化④。

1.毕业设计(论文)多样化的内涵

毕业设计(论文)形式的多样化

毕业设计(论文)多样化是指在确保质量前提下,学生不仅可以采用传统毕业设计(论文)的形式,还可采用反映学生创新能力和专业教育有关的其他成果形式。如可将与专业相关的学科竞赛成果、科研项目、调研报告、公开等纳入多样化范畴。

毕业设计(论文)质量评价和体系的多样化

不同形式的毕业设计(论文)不可能采用同一套评价标准和体系。传统毕业论文可以采用相对模式化、通行化的操作程序、考核方法等评价指标体系。对多样化的毕业论文就必须根据专业人才培养的规律、特点和实际,针对不同学科、专业、类型的非传统形式毕业设计(论文)制定可行的规范要求和标准,提出具体细节和质量要求,使其具有可操作性,真正达到多样化。

毕业设计(论文)工作程序的的多样化

工作程序的的多样化是指对工作程序和质量监控制订相的管理文件,如对毕业论文开始和最终的时间、多样化毕业论文申报评审办法、答辩及考核组织、成绩评定时间、诚信责任和档案管理等诸多工作程序要做出明确、科学的规定。

2.现实困境分析

自2009年四川大学推出毕业论文改革,实行毕业论文多样化以来,浙江、江西、湖南、安徽、重庆各地部分本科高校也走上了毕业论文多样化改革的道路。但至今,我国大多数本科高校对毕业论文多样化持保守态度,依然采用传统的毕业论文模式。即便在已经开始推行毕业论文多样化的高校里,沿袭采用传统毕业论文的学生也居大多数。鉴于此,本文对本科大学毕业设计(论文)多样化现实困境进行分析,试图为大力推进毕业论文多样化进程提供一些思路。笔者认为,目前本科大学毕业论文多样性无法有力推行主要存在三大困境。

困境一:学生作为毕业设计(论文)的主体,缺乏热情。

学生对毕业设计(论文)多样性的认识不足。

许多高校只在第七学期向学生布置毕业论文任务时才会提及到“毕业设计(论文)多样化”,并且只是把其作为把毕业论文的一个补充形式,由于前期未对学生进行广泛宣传,导致有些学生直到最后一个学期才知道毕业论文可以用社会调查、学科竞赛成果等来替代,等第八学期再着手准备,为时已晚。再者,许多学生即便在前期对“毕业设计(论文)形式多样化”有所了解,但由于对替代项目、要求、认定程序不确定,害怕无法通过考核,影响正常毕业。

学生没有足够的实习时间和较强的实践能力来完成多样化的毕业设计(论文)。

与传统形式的毕业论文相比,多样化的毕业设计(论文)实际对学生提出更高的要求。无论是何种替代项目,学生倘若没有充足的实习时间做实验或调研,没有扎实的理论基础、较强的专业实践能力和创新创业能力,都是难以完成的。

困境二:教师作为毕业设计(论文)多样化的引导者,胜能力有待提高。

随着毕业设计(论文)多样化的推进,学生在选题研究方向和成果形式上有了更多选择,但同时也对指导教师指导能力提出了更高要求。如学生选择与本学科相关的全国大学生“挑战杯”创业项目成果来替代毕业论文,那么指导教师除了要具备专业学科知识、科研能力及实践教学能力外,同时还要具备一定的创业、管理等其他知识。 其次,与传统的毕业论文相比,多样化的毕业设计(论文)需要指导教师投入更多的时间精力,增加了他们的工作量,这也是有的教师宁愿指导传统形式论文的原因。

困境三:学校作为毕业设计(论文)改革的推行者,保障措施不完善。

多样化改革制度不完善。

毕业设计(论文)的多样化是一项系统工程,需要教学主管部门给出指导性改革意见后各教学院系制定具体实施方案,具体的实施方案包括替代项目的认定、要求、质量评审、成绩评定各环节要求。有的高校教学院系未从学生层次特点和人才培养定位出发,在制定方案时脱离实际,提出过高的要求,造成大多数学生不够申请资格。另一个极端就是,有的高校教学院系在制定方案时过于粗放,结果造成评审混乱,坏了多样化改革的初衷。

如果教学和实践的其他环节不跟上的话,作为最后验收的毕业论文设计环节无论如何优化,学生也没有勇气和能力尝试新的模式。首先,大多数学校在课程设置环节存在问题。课程设置过于强调理论教学,对实践课程的重视不足,造成多数学生缺乏实践动手能力和创新创业意识。其次,大多数学校面临的最大问题是未能为学生提供工作实践或实习机会。

3.讨论

本文主要通过对毕业设计(论文)多样性的内涵进行梳理,指出应用型本科大学在进行毕业设计(论文)多样性推广时面临的三大困境,以期为广泛的推行毕业设计(论文)多样性提供思路上的启发和借鉴,并没有对毕业设计(论文)多样性改革推进提供具体的对策和建议,这也将成为笔者接下来研究的重点。

参考文献:

法学本科毕业论文范文 第4篇

一、问题缘起

国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。截至2006年,全世界共有263条国际河流,流经200多个国家和地区,水量约占全球河流径流总量的60%,流域周围生活着全球约40%的人口。国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源,对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。因此,为了本国利益,各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。但是,某些流域国在争夺开发利用权的同时,却怠于保护国际流域生态系统,甚至为了本国的短期经济利益,向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源,导致某些国际流域生态系统严重损害。国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。

为满足本国的需求,各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈,甚至发生对抗。例如,澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间,尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间,约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间,恒河流域的印度和孟加拉国之间,底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间,多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息,已经成为局势紧张的根源。

保护国际流域生态系统,使其资源得以可持续利用,平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突,必须设置有效的制度。在设置具体制度之前,一个先决问题必须厘清,即国际流域生态系统的法律性质问题。国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础,决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利,负有何种义务。

二、国际流域生态系统法律性质

国际流域生态系统的法律性质,主要有两种主张:一是认为国际流域生态系统是一种免费资源,可供各流域国无偿使用;二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。

(一)国际流域生态系统是否为一种财富

1935年,英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后,理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日,社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为,生态系统是在一定的时空范围内,各种生物相互之间,以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征,生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中,淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统,是跨国界流域中的各种生物之间,以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。

国际流域生态系统作为一个有机的整体,不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态,因此,长期以来,国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地,流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。但事实上,国际流域生态系统虽然看不见、摸不着,却具有重大的价值。国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。

例如,流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源;鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。对于生态系统的生态服务功能,早在1997年,美国生态经济学家Costanza就于《Nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文,进行了系统的论证。Costanza认为,“全球生态系统在提供物质资料的同时,还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能,这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的倍。”[3]

国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统,所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性,补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品,还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统,是当之无愧的人类宝贵财富。

(二)国际流域生态系统是何种形式的财富

财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富,传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论:“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”,而且,财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富,需看人们会不会使用它。例如,“同一支笛子,对于会使用它的人是财富,对于不会使用它的人则无异于一块石头,而只有将它卖掉时才能转变为财富。”

古典经济学之父亚当·斯密认为,财富的源泉为劳动而不是金银,“世间一切财富,原来都是用劳动而不是金银购买的”。

马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承,他将财富理解为社会财富,并将社会财富归结为劳动产品。

以上观点对于如何理解财富具有重要的价值,但由于历史的局限性,他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品,却并没有关注到财富背后的东西———自然因素,忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求,包含了生态财富的思想,却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。

随着生态危机的出现,人类社会日益意识到,无论是何种形式的财富,都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如,地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住,那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此,在人类面临着严重的资源短缺,环境污染、生态失衡的形势下,人们在创造物质财富的同时,必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富,是一切物质财富的基础。

国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富,但却成为这些财富的依托,只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下,流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此,国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富,但也是一种特殊形式的财富,即生态财富。

(三)国际流域生态系统是谁的财富

在地理上,国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界,但在生态系统上,国际流域却无国界,是一个无法分割的天然整体。从纵向看,国际流域生态系统是一个线性的连续体,即从上游国源头,至各级河流流域,最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看,国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系,共同构成了生态系统。

从纵向看,河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统,河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性,无法似一般财富可以分割,而只能由流域各国共有,是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论,共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务,共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权,但是各共有人对共有财产是有潜在份额的,共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。

首先,国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的;其次,国际流域生态系统是一个整体,无法分割。因此,国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。一方面,流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益;另一方面,流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。

除了流域国外,由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用,它不仅是流域国的财富,也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土,与流域国的国家主权紧密相连,权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先,在权利的享有上,非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务,但是对于国际流域生态系统的“产品”,如水资源、鱼类资源等,由于国家主权限制,只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次,在义务的承担上,国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担,但非流域国为改善全球环境,也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。

三、国际流域生态系统保护的制度构建

“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下,理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国有共同保护的义务,制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任,切实承担流域生态系统保护义务,合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。

(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则

法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果,无法直接实施,但却是法的“灵魂”,是法律精神最集中的体现,在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中,必须以一定的原则为导向,以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。

1.共同但有区别的责任原则

共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来,是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素,即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱,对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任,但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间,对全球性环境问题的产生所起的.作用不同,在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。

在国际流域生态系统的保护上,也应遵守共同而有区别的责任原则。首先,各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富,各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益,同时,也负有共同的保护责任。其次,各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化,一些国家负有主要责任,是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响,他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外,上游国由于所处的地理位置,其所实施的生态保护行为能惠及整个流域,对改善生态环境具有重要的作用。因此,在国际流域生态系统的保护上,经上下游国协商,在下游国给予相应补偿的前提下,上游国可以承担更多的责任。

2.权利义务相一致原则

权利是受到保护的利益,义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的,不可分离。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”[10],当某主体主张或者行使某一权利时,就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而不享受权利。

在国际流域生态系统的保护上,权利义务相一致原则主要表现在:第一,流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多,应承担的保护义务愈重。反之,如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境,也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二,贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时,其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务,生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。

3.国际合作原则

环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家,无论大小、贫富、强弱,本着全球伙伴精神,在平等的基础上,为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。

在国际流域生态系统的保护上,由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性,这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的,而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对,才能实现国际流域生态系统的改善。因此,各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作,最终达到流域环境改善,流域国利益最大化、持续化的目的。

4.协商原则

在国际河流生态系统的保护上,宜采用协商原则,这是由国际流域的特殊性决定的。在国际流域中,存在两个或两个以上的流域国,每个流域国都是享有主权的独立国家,因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护,无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务,或通过何种方式履行保护义务,而只能在平等的基础上进行协商。经过充分协商确定保护责任分摊,既能为各国所接受,又符合各流域实际情况。例如,当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时,对于相关的流域补偿标准,除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益,还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力,也难以获得贡献国及受益国的认可。

(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容

国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面,一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒,一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。

1.对生态损益行为的约束制度

目前,在国际水法中,对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定,各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时,应采取适当的措施,以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害,负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响,并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害,并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是,国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次,存在较多不足。首先,受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿,而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次,对致害后果进行补偿虽有必要,但这种事后的补偿,不仅花费高昂,也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外,国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争,影响到国际关系。

因此,在国际水法中,应完善对生态损益行为的约束制度。一方面,扩大应予以补偿的损失范围,规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿,同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。另一方面,不仅要注重对重大损害行为的惩治,更要注意防止损害行为的发生。据此,应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。

2.对生态增益行为的激励制度

如前所述,损害补偿制度存在局限性,未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒,更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励,这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态,不符合公平正义,也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中,必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度,肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。

生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。

首先,需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位,为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿,但却未体现生态补偿,这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此,普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度,明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次,要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法,法律约束力较弱,主要靠各流域国自觉行动,而不能像国内法一样可以强制执行。因此,在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度,还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约,以明确相应的权利义务。

参考文献:

[1]何大明,冯彦.国际河流跨境水资源合理利用与协调管理[M].北京:科学出版社,2006:41.

[2]张开城.海洋社会学概论[M].北京:海洋出版社,2010:321.

[3]卢艳丽,丁四保.国外生态补偿的实践及对我国的借鉴与启示[J].世界地理研究,2009(3):161-168.

[4]色诺芬.经济论雅典的收入[M].张伯健,陆大年,译.北京:商务印书馆,1961:3.

[5]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(上)[M].郭大力,王亚南,译.北京:商务印书馆,1972:26.

[6]曾彩琳,黄锡生.国际河流共享性的法律诠释[J].中国地质大学学报:社会科学版,2012(2):32-33.

[7]黄锡生,峥嵘.论跨界河流生态受益者补偿原则[J].长江流域资源与环境,2012(11):1402-1408.

法学本科毕业论文范文 第5篇

关键词 毕业论文模式 独立学院 法学专业 案例型

中图分类号:G424 文献标识码:A

1 传统模式运行现状分析:“法学院”内毕业论文存废之争

进入21世纪以来,有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注,成为中国高等教育的热点话题。而《_》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章,则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业,法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点,则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。

支持者认为,“本科毕业论文的问题不是应不应该取消,而是应该如何加强,对以培养应用型人才为主的地方高校,同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持,但应该改良,是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练,它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为,“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养,视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”,“与其目前这种尴尬局面,不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文,以案例分析取代毕业论文。折衷者认为,应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式,改革传统毕业论文模式,适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。

正如有学者言,孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环,任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说,如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现,则应该坚持加强;反之,则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下,我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标,其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养,相比研究性法律人才,应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要,笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。

2 模式创新的必要:传统毕业论文模式评析

与培养目标不合

独立学院作为我国高等本科办学的新生力量,更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养,独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异,更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才,具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下,各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养,即运用法律知识分析问题、解决问题的能力,而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言:对本科生毕业论文的要求,说到底是对大学培养不同人才的要求,需要区别对待。不同的大学定位,不同的人才培养目标,对毕业论文的要求也应有所不同。④

与重实践理念不合

毕业论文属于学术论文范畴,学术论文“不是写出来的,是做科研做出来的,不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就,“不是毕业论文写作一门课程能解决的,不是指导老师一个人能解决的”,⑥而是需要大量的“前伸性”工作,即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程,在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念,是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立,独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革,课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开,突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重,显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。

与学生智力不合

独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一,与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比,他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定,以此来指导独立学院学生的毕业论文工作,势必会挫伤学生的自信心,打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性,只能感到力不从心。正如有学者言,“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生,对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新,但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为,忽略生源特点地强调毕业论文创新,强调“教育公平”是不切实际的,毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。

综上所述,传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求,必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下,构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式,显得尤为重要。

3 模式创新的途径:案例型毕业设计模式构建

案例型毕业设计模式,将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式,实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。

案例选择

案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。

其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

文书设计

法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握,将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。

其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性,一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨

模拟审判

通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例进行选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性,也为“实战”预留了空间。

案例分析

模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。

其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位,决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。

基金项目:江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目(JXJG-11-86-11)

① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N]._,2012-05-15:002.

②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报,(4):93-96.

④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N]._,2012-05-08:002.

⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊,2009(8):6-7.

⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报,(1):118-121.

⑦ 吴凡.法学专业本科生毕业论文改革问题探讨[J].黑龙江高教研究,(4):144-146.

法学本科毕业论文范文 第6篇

摘要:一个行政行为或决策的形成要通过材料搜集、考核、讨论和决定等步骤,过程性信息属于行政决策和行政行为决定前的信息,但是由于过程性信息上位法的缺位,理论界和实务界在过程性信息豁免公开范围方面采取了不同的标准,本文主要过程性信息豁免公开的正当性,探究过程性信息豁免公开的范围。

关键词:过程性信息;正当性;豁免公开

第一、其有一定的立法支撑,从《北京市政府信息公开》

①、《广州市依申请公开政府信息办法》②、《上海市政府信息公开规定》③等多地细则中看出,各地方政府立法规定是将过程性政府信息作为政府信息中的不公开信息的方式来处理,此外《意见》只是规定其一般不属于应该公开的信息,从含义上理解,是属于政府信息中不公开的信息。第二,信息划分的范围取决于制作主体和程序,假如信息间的制作流程和主体是一致的,那么,这些信息在同一个范畴内,然而政府信息和过程性信息的制作主体都是行政机关,并且都是通过外部程序形成的,属性上具有一致性。如果因为其在行政行为和行政决策之前的表现形式就否定属于政府信息,在逻辑上明显是矛盾的。

二、过程性信息豁免公开正当性

过程性信息作为政府信息中的一种,应当遵循“公开为原则,不公开为例外”,过程性信息应当以“豁免为例外”的原则在学术界和司法界没有较大的冲突,过程性信息的不公开原则有‘法定不公开说’和‘裁量不公开说’两类观点的分野。“法定不公开说”认为《意见》中早有不公开的规定。“裁量不公开说”承认过程性的一般豁免,但是豁免权由行政机关和司法机关裁量,在我国《政府信息公开条例》专家建议稿中曾规定行政过程性信息的公开会引起混乱或影响决策的属于公开的例外。④从建议稿中可以看出,行政机关和司法机关豁免公开考虑的因素是否对社会稳定产生影响。

笔者认为,过程性信息中豁免公开属于“法定不公开说”,其内容在《政府信息公开条例》和《意见》还有各地方政府规章中有规定,过程性信息一般不予公开。但是过程性信息并不是全部豁免公开,其中公开的部分又属于“例外中的例外”,过程性信息坚持公开为原则,豁免公开为例外符合《意见》的要求。此外,根据政府信息公开的目的,行政机关在决定行政行为和行政决策时要尽量的让公民参与进来,这不但可以使行政行为和行政决策更加透明化,还能保证行政机关廉洁高效,同时也保障了公民的知情权。因此,过程性政府信息的豁免公开是具有正当性的。

三、过程性政府信息豁免内容的限度

政府机关和司法机关在过程性信息公开方面防止信息的泄露,采取一刀切的方式,对过程性信息采取了绝对的豁免,如果仅仅考虑必要信赖关系而采取绝对的豁免,难逃侵害公民知情权等权利的嫌疑。过程性信息在内容上包括事实信息和意见性信息,事实信息,也叫做客观事实,主要包括信息形成过程中搜集到的基础数据、笔录等。客观信息不因行政行为和决策的改变而改变。而意见性信息包括行政机关内部之间或不同行政机关中的批复、请示等,具有主观性,对最后的行政行为和行政决策都有很大的影响。由于事实信息和意见性信息对过程性信息公开对社会稳定和公民权利的影响程度不同,笔者认为事实信息予以公开,意见性信息实行豁免公开,重点分析过程性信息内容,基于公开的正当性,按照利益衡量和坦诚等原则,对自己的观点进行逻辑论证。

(一)事实信息应当公开

从信息公开立法草稿中发现过程性信息不公开的原因是考虑到过程性信息自身所具有的不确定性,使行政机关最后的行政决定会出现反复的情形,如果随意公开过程性信息,可能会对相对人的信赖利益产生影响,并且会对社会稳定造成危害。⑤查看众多的司法案例,大多数司法机构和行政机关按照《意见》判定为过程性信息,采取了绝对的豁免,明显的违反了信息豁免公开的初衷,忽略了事实信息的特征。过程性信息中事实信息是行政行为和决策的事实依据,具有客观性和成熟性等特性,它不因行政决策和行政决定的变化而变动,事实信息的公开能使相对第三人全面的了解行政行为和行政决策制作的流程,全面的维护自己的利益。

(二)个人意见信息豁免公开

过程性信息中意见信息一般包括不同的行政机关之间,和行政机关的不同部门之间的审批和请示以及包括专家们的提出的观点、意见等。对于这些意见性信息一般豁免公开,很多国家都采取了这样的做法,在我国的司法实践中看出,我们国家也是采用了这种态度,因为任何法律规范由于具有先天的滞后性等特征,使得法院和行政机关在依据法律作出的决定或者判决中会对相对人的权益产生一定的损害。法院在判决中为了保护相对人的利益,可能会通过阐明法律的方法保护相对人的特定利益。

所以这种所倾向保护的利益就是优先利益。⑥因此,一个行政决策的形成其实也是一种利益衡量的比较,它的产生具有一定的背景,如果意见信息也采取公开的方式,不同的利益主体之间将会发生冲突,利益争斗也会越演越烈,从而使决策过程受到影响,司法实践甚至因为舆论的压力导致迎合某些利益主体,从而影响了决策的正当性和合理性。为了使行政决策更加合理和全面,保证决策过程中每个人能畅所欲言,豁免公开是正当的。

但是在应用坦诚原则时,也要注意区分坦诚原则的合理性,参考到意见性信息公开后的压力,笔者认为这一豁免理由应当只适用于自然人的活动,而不适用于行政机关,行政机关作为执行部门,并不存在自然人所可能承受的这种压力,因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容,不公开意见来源者的个人信息,不会严重影响决策的正常性。⑦同时行政机关意见性信息的公开,就是为了使不同利益主体的碰撞,迫使决策者认识到自身对决策的重要性,在决策时能更加的谨慎,使行政行为更透明和民主。

在域外制度中,这种将机关意见与个人意见区别处理的先例很早就已经出现。例如,荷兰的《政府信息公开查阅法》规定:当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的,则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息,为有效、民主政府之利益,可以公布对政策的个人意见的信息,但信息不能具体到个人,如果表达意见的'人同意,则公布的信息可以到个人。⑧该制度是一个递进的过程,坚持意见信息豁免公开的原则,当涉及利益衡量的情况下,只能公布到机关意见,在公布个人意见信息时候,采取相关人自愿原则,如果个人同意则可以公布到个人意见信息。荷兰这种区分原则对我国过程性信息公开有一定的借鉴。

(三)事实信息和意见性信息混同应分割

在实践中,过程性信息不仅仅只包含事实信息,而是与其他政府过程性信息中意见性信息混同在一起的。例如,为了行政管理,首先会搜集到和行政事项有关的书证、物证和调查报告以及行政执法笔录等,其中书证、物证属于事实信息,行政执法笔录而属于意见信息,在事实信息和意见信息的难以区分的条件下,不同国家有不同的处理方式。如泰国的《官方信息法》就规定,国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议,禁止公开,但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告。⑨泰国采取区分处理的办法,对事实信息予以公开,意见信息采取豁免公开的原则。

其实在国内也是有这样的案例,例如,徐某某诉上海市闵行区城市管理行政执法局拆迁案中⑩,在此案中,原告要求公开信息有“《案件审批表》《谈话通知书》、《询问笔录》、《上海闵行区规划和土地理局》、《协助调查回复函》、《案件处理审批表》、《案件调查终结审批表》”,行政机关同意公开谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查。对案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表等选择不予公开。最后,原告不服,两级法院都采取了维持判决。回复函法院认为认定该信息是否可以公开应当考虑过程性信息的特征和保护目的。

过程性信息是行政机关在正式决定形成过程中的信息,对正处于决定形成过程中的信息,保护的目的在于防止信息泄露影响执法活动的顺利进行,避免由于信息泄露引起的误解和乱。回观本案,谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查等信息属于事实信息,而案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表则属于意见性信息,行政机关在处理事实信息和意见性信息采取了区分原则,对意见性信息采取了绝对的豁免。

因此,笔者认为,在混同条件下,基于信赖保护原则,考虑到过程性信息不确定性的特点,其中的意见性信息主观性,如果采取公开原则,行政决策反复无常,则会使行政机关威严下降,公民对机关的信赖程度也不断的下降。因此,在过程性信息的公开问题采用区别对待的态度,即确定性的信息予以公开,而不确定性的信息由行政机关根据公共利益行使自由裁量权,既可以确保决策制定者在制定决策的过程中能够毫无后顾之忧的充分思考并且发表自己的意见,还能稳定社会秩序,更能树立政府权威,减少公民与行政机关乃至司法机关之间的矛盾与冲突,同时事实信息的公开,可以防止政府害怕因为暴露错误和疏忽而不予公开,事实信息的公布,不但可以起到纠错更正的作用,还可以让公民参与到行政决策和监督中,实现政策的透明化。

参考文献

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2孔繁华.过程性政府信息及其豁免公开之适用[J].法商研究,2015(5).

3应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,1999:613.

4应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,1999:380

5该条规定属于行政机关讨论、研究或者审查中的过程性信息,应当告知申请人不属于应当公开的政府信息.

6依申请公开的政府信息不包括下列政府信息:(六)内部研究、讨论或审议过程中的信息.

7除行政机关将文件草案公开征求意见外,属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定.公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开.

8周汉华主编.政府信息公开条例专家建议稿[M].北京:中国法制出版社,2003:114.

9戚红梅.我国政府信息豁免公开制度研究[D].苏州大学博士学位论文,2013.

法学本科毕业论文范文 第7篇

关键词:工商管理专业;毕业论文;选题;教师培训

毕业论文作为本科大学教育的最后一个环节,是对学生专业知识的掌握程度和综合应用能力的检验。工商管理专业通过撰写毕业论文,综合运用所学的专业知识,经过数据采集整理分析、理性推理判断、思考传承创新等,能够较深入地对管理实践中的某一问题进行探讨研究,培养大学生理论联系实际、独立分析问题和解决问题的能力[1-3]。目前,应用型高校工商管理专业的毕业论文还存在着不少问题,表现在毕业论文选题不合理、撰写格式不对、没有达到要求,论文价值不高等。出现问题的原因是多方面的,有管理制度方面的、有学生自身的、还有指导教师方面的等等。

1工商管理专业毕业论文问题分析

学生对毕业论文不重视,态度不端正

目前,一些高校对毕业论文的审核和答辩走过场,要求过松,强调通过率,却特别强调就业率,因此,学生他们把大量的精力投在了考研、考公务员、考各种职业资格,花费很多时间找工作,签订就业协议书,提高学校的就业率。在毕业论文的撰写上没有压力,敷衍了事,应付过关,基本上没有投入较多的时间和精力。

毕业论文选题不合理

选题是毕业设计成功的关键,具有方向性的作用。工商管理专业的学生在选题上主要存在以下几个问题。第一,选题大而空,由于学生缺乏实际管理经验,对实践中的一些管理问题没有亲身接触经历过,没有感性认识,如何进行科学研究和科学思维,基本上都不懂,在选题上主要还是借助网络,东凑西拼;第二,选题难易度掌握不准确。学生对所选题目的国内外研究现状不了解,选题时没有结合自身的专业学习情况,没有对题目进入认真分析和研究,造成选题不合适,容易出现难易程度不均的情况;第三,题目不确定,易变。主要表现在,学生选题一般是在大四的第一学期,而毕业实习在大四的第二学期。如果学生实习的单位实习内容与毕业设计选择题目不符,就难以搜集资料,另外,有些已签约的学生,就业实习单位要求学生毕业论文与企业相关,学生就得放弃原来的毕业论文选题。

毕业论文写作不符合规范要求

毕业论文作为学生科研辅助部分,对于论文题目、英文摘要、中文摘要、绪论部分和研究内容、参考文献、答谢以及字体、符号、行距、图表的标注、公式的编写都有严格的要求。很多学生在撰写论文时思路不清楚,没有从发现存在问题到分析问题的原因到解决问题的脉络来写,语言表述不流畅,文字组织不规范,表现出较差的文字和工具使用操作能力。

毕业论文缺乏创新性

只有利用自己的理论知识,对问题进行认真分析,发现存在问题的本质所在,才能有自己的观点,写出的论文才有个性。很多工商管理专业的学生论文基本上都是重复往届的题目,所研究的也是一些老生常谈的话题,分析方法简单,论文属于拼凑结构,没有从新的角度、新的观点对问题进行挖掘和论证,提出新的思想、新的思路和新的观点。

毕业论文指导教师投入不够

应用型高校教师的教学任务过重,一般每个教师每学期都承担至少3门以上课程教学任务,教师还面临着申报各类教改、科研课题、发表专业论文等科研任务要求。学校规定,每位教师承担的毕业论文指导学生最多为6人,实际上教师指导学生的人数早都超过了这个,有些教师还要指导承担成人教育的毕业论文。指导毕业论文从当年的9月份开始,到学生答辩,跨度达9个月,需要指导学生完成选题报告、文献综述、外文翻译、毕业论文撰写等工作,任务巨大,学校在这方面恰恰缺乏激励机制,指导学生的工作量为6-8学时/生,既是评上校级优秀毕业论文指导教师,在评优评先等方面,也没有相应的鼓励政策,提不起教师的积极性。

毕业论文监管不严

为了做好毕业论文工作,一般高校都会出台毕业论文管理制度,对各个环节的时间节点都有明确要求,但毕业论文的撰写在大四的第二学期,这个时候正是学生在外进行毕业实习的时候,由于毕业实习属于分散实习,学校和学生的联系基本上是靠QQ联系,有些同学甚至还联系不上,指导教师很难有效地指导毕业论文。在相似度检测方面,虽然学校规定毕业论文的相似度不得高于30%,优秀毕业论文的相似度不得高于10%,但有些学生在提交检测论文时采用删除抄袭的内容,或者对已有内容增加标点符号、增加词语来应付了事,而作为指导教师和二级学院管理方,不易察觉。

2工商管理专业毕业论文改革方法

思想认识是行动的先导。毕业论文作为学生大学期间最后一个实践教学环节,关系着学生创新创业精神的培养,关系着高等学校人才培养质量的提升,师生只有正确对待毕业论文,认识到毕业论文的重要性,才能保证毕业论文的顺利完成。

建立导师制论文管理方法

建立导师制论文管理方法,学生在导师的指导和帮助下,了解必须掌握那些专业理论知识,怎样通过文献检索和培养文献阅读理解的能力,有助于培养学生的学习兴趣。浙江绍兴文理学院在这点上曾尝试,它们的学生在大二第一学期根据自己的兴趣爱好选择专业导师,在大二第二学期写学年论文,大三写文献综述,大四撰写毕业论文,期间,导师针对学生许多薄弱环节,给学生增加一些讲座或课程,“文献检索”、“文献综述的写法”、“统计方法应用”等。在学习中,学生还可以申报校级和省级学生科研课题,提高学生的学术训练能力,为毕业论文撰写打好基础。教师指导过多的学生,精力不够,很难达到对每一个学生精心指导,每个教师最多指导学生为6人。指导教师要充分发挥团队性的作用,要定期召开论文工作进度会议,对于共性的问题,通过面向团队授课的形式来解决,同时,也要做好每一个学生的单独辅导,解决针对性的问题,把团队指导和个体辅导相结合。

把握好学生毕业论文的选题,重视选题报告

毕业论文的选题有以下原则:第一,专业性。学生选题要紧密结合专业,要把所学专业和个人的兴趣爱好结合起来,通过毕业论文写作,提高专业知识的应用。第二,实践性,工商管理专业的学生毕业后要从事企业实践管理活动,要学会在企业实践活动中分析问题,解决问题,从而获得认识与经验。以实践管理中存在的问题作为选题,有助于学生的综合能力提高。第三,学术性,毕业论文不等于调研报告,不能停留在具体问题的描述上,不应回答“是什么”,还要回答“为什么”,要从某种现象的出现,分析这种问题出现的机理,怎样解决。第四,创新性,创新不等于原创,本科生只要运用所学知识,结合经济发展的现状,从一个新的视角研究存在的问题,得出比较新的观点,或者通过学习其他领域的知识改进现有的分析方法,也能实现论文的突破,体现创新性。第五,可行性。要量力而行,考虑自身的知识功底,所选题目不能太难。选题报告作为毕业论文的第一个环节,对于论文研究的内容、研究的方法、研究时间阶段都应有要求,不能把选题报告作为毕业论文的一个程序环节,走过场。学生在做选题报告前要查阅大量的文献资料,将自己的研究问题内容、研究方案与他人进行比较,在选题报告汇报时要详细解释其研究目标、研究内容、研究方法、研究技术路线、研究支持条件等细节问题,必要时,可以邀请企业的专家参与学生开题[4]。

做好论文的答辩工作

制定规范的答辩程序,严肃答辩纪律。答辩前,由学校有关部门出具学生毕业论文相似检测度报告,符合要求的才有资格答辩。首先,由指导教师和论文评审教师对学生的论文进行审查,检查论文的格式和撰写内容是否符合要求,必要时可要求学生重新修改,并给予学生相应的修改意见。答辩时要有评分标准,答辩秘书要做好记录,对答辩小组的提问和学生的回答一一记录,学生在答辩过程中应重点介绍论文的研究思路、研究方法、研究内容,论文的创新之处,能够使答辩小组成员准确判断出论文是否体现创新性和实践性,对于工作量较小、应用价值缺乏的论文原则上不准通过,限期整改。这也可以在一定的程度上对学生对毕业论文的态度、论文的创新性形成一种倒逼机制。参加答辩的学生应该衣着整洁、大方,答辩区内禁止喧哗吵闹,答辩学生对于自己认为不合理的问题可以向答辩小组申诉,但不能在现场无理取闹,更不能语言不逊,出口伤人。

加强对毕业论文指导教师的培训和管理

毕业论文指导教师的业务能力、创新精神与实践能力直接影响着毕业论文的质量,指导教师创新精神和实践精神越强,对毕业论文越负责任,学生的毕业论文水平就越高。学校要定期邀请指导经验丰富,指导水平强的教师或企业专家对其他指导教师进行培训,创造条件,激励教师去企业挂职锻炼参与企业的实践管理活动,丰富教师的企业管理实践经验。还应建立必要的约束机制与激励机制,要求教师特别是毕业论文指导教师要积极投入到学生的创新能力和实践精神培养当中,对于成绩好的给予必要的物质精神奖励,对于学生毕业论文指导不认真的老师实行指导导师淘汰制。

3结论

毕业论文的顺利完成,关系着学生将来的就业,关系着人才培养的质量。虽然,在毕业论文管理工作中仍然存在着很多问题,只有社会重视、学校重视、师生重视,通过对学生的正确指导,加强科学精神和科研能力的培养和论文的规范写作培训,一定能够提高学生毕业论文的质量,实现应用型高校工商管理专业大学生毕业论文的目标。

法学本科毕业论文范文 第8篇

摘 要:

德国法上的法律推定分为事实推定和权利推定。法律的事实推定是指通过适用法律的规定,推定未知的事实。在适用法律上的事实推定时,当事人应证明作为推定的基础事实(前提事实),只要前提事实能够成立,被推定的事实的真伪就明确了。而法律上的权利推定是指法律直接从基础事实推断某种权利存在,针对的是权利或法律关系的存在或不存在,也可以称之为法律状况推定。本文以《证明责任论》一书为基础,试图用更简洁易懂的文字从权利推定的概念和本质、权利推定的排除和权利推定的法律渊源,适用范围和体系地位三个大的方面对权利推定做一个详细的介绍。

关键词

权利推定 法律关系 证明责任

一、权利推定的概念和本质

(一)概念

法律上的权利推定是对权利或法律关系的直接推定。该推定是否成立与前提条件是否存在没有关系,但本质上法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。例如,对占有物行使权利的人,推定为合法行使权力的人。再如,对土地边界所设置的隔离物推定为共有物。当然,对这种推定仍允许对方提出反证予以推翻,但由于只有事实才能成为推定的对象,因而,不能采取直接证明权利是否存在的方法。要想推翻推定,只能对前提条件的不确定提出反证,一旦前提被证明是确定的时,便不允许推定被反证推翻,与法律上的事实推定相同,对方不可能对权力推定的结果直接予以证明。有关权利推定的例子很多,如《德国民法典》第891、921、1006、1362条等都是所谓的权利推定,他们都是针对权力或法律关系的存在或不存在的。

(二)本质

1.其中一些推定是以法院的自由裁判行为为基础的。例如,《民法典》891条的推定以在土地登记册中的记载或注销联系为前提。

如果权利推定应被适用的话,其前提条件必须得到证明。例如《民法典》第1362条第2款的推定以属于妇女个人专用的特定物为前提条件,这一点必须得到证明。

2.权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在,或某种权利的不存在,具体来说包括以下几点:

(1)只指向某种权利的获得或指向某种法律关系的产生的推定,仅涉及权利形成的事实的存在,必要时涉及权利妨碍的事实的不存在,但不涉及权利妨碍和权利消灭的事实的不存在,该推断仅考虑某种特定的产生要件。

(2)相反对某种权利的现实存在的推定,则不考虑从中可推断出当时存在这一权利的所有事实。

(3)同样权利不存在的推定,要多于权利消灭的推定,也就是说多于权利消灭事实的产生的推定,权利不存在的推定还包括下面的情况:由于不存在权利形成的事实或存在权利妨碍的事实,权利为成功地产生,但同样也不考虑法律能够也必须从中推断出某种权利不现实存在的事实。如果取决于权利或法律关系产生或消灭的时刻,那么其结果是,权利推定对此提供不了依据。

3.权利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被规定的。权利推定更确切的说是法律状况推定,因此,将其称为法律状况推定会更好,更直观些。

4.权利推定的效果如下:

(1)受益于推定的一方当事人必须就其主张的权利的存在或不存在作为权利主张来主张,相反,除推定的原始事实(在土地登记册中登记、占有、继承证书)外,它既不需要就权利产生的要件、权利消灭的要件提出主张,也不需要对其主张加以证明。也即,对于援引权利推定的一方当事人来说,它只需要主张权利或法律关系的存在或不存在并证明此权利推定的基础事实,而不必主张产生权利或消灭权利的事实,更无需证明这些事实。然而权利推定规范的设置,并不能导致拥有权利外观之人终局确定地享有真实权利,只是减轻了他的证明负担,他因此无需积极证明自己权利的真实性,而是将举证责任移转给提出相反主张的人,由其举证反驳权利推定,也就是说对方当事人想反驳推定,他就必须提出说明推定不正确的主张,且在发生争议的情况下对其主张加以证明。

(2)对法官而言,法官不仅用不着对权利产生的要件或权利撤销的要件进行认定,而且如同在诉讼中的承认一样,也用不着进行法律适用,他只需要适用推定规范,并根据推定规范的前提条件,在反对的一方当事人就推定的正确性提出异议前,将权利或法律关系的存在或不存在作为其判决的.基础。

(3)权利推定的效果原则上有利于有理由提出权利推定所涉及的权利或法律关系存在或不存在的当事人,而不利于每一个被主张权利或法律关系存在或不存在的人。但权利推定的效果有时候会受到限制,如《民法典》1362条第一款的推定只有利于丈夫的债权人。

权利推定属于典型的法律技术,它的出发点是客观事实,但又不绝对受此限制,而是在高度盖然性的经验基础上,用外在的事实状态推导权利存续的状态,即权利外观推定权利的存续、主体和内容。据此,拥有权利外观之人只要举起推定力的盾牌,就无需证明自己物权的客观存在性,并可防御他人对自己权利真实性的攻击;提出相反主张者则要负担该外观之人不享有真实权利的证明责任,以之来推翻相应权利推定。在此,拥有权利外观之人是防守者,其占据了有利的地位,提出相反主张之人是攻击者,其地位较为不利。

不过,尽管这种推定有利于拥有权利外观之人,让其“不证自明”地享有相应的权利,但它仍然顾及了权利外观与真实权利不一致的情形,使得真实权利人在这种情形中能通过“证伪”来推翻通过权利外观推定真实权利的法律效果,从而保护真实权利人的利益。因此,可以说,权利推定规范结合了“不证自明”和“证伪”两种方式。

(4)权利推定与证明责任的关系。权利推定对证明责任的影响表现在两个方面:第一、对于提出被推定的权利存在或不存在的当事人来说,他只需主张推定规范的前提条件,且在该前提条件有争议的情况下必须加以证明。对于无需依赖基础事实的权利推定来说,连基础事实也不必主张和证明。第二、对推定所针对的对方当事人来说,想阻止推定或排除推定的效果,则需就以下事实负主张和证明责任:主张和基础事实不相容的事实;主张与被推定的权利不相容的权利状态。如主张自己通过买卖、继承等方式取得了物的所有权,因此该物不可能属占有物的对方所有。对于上述主张,该当事人应负证明责任。

(5)权利推定不同于解释规则和证明规则。对于大多数推定来说,从开始就不适合,因为它不涉及需要解释的意思表示和裁决,对于在土地登记册中登记和遗产法院的证明而言,解释可能是适宜的,但是,它并不像一个真正的解释规则那样,规定一个特定的解释结果。所以权利推定不同于解释规则;而相比较证明规则而言,权利推定想要的更多,它想推定权利或法律关系的直接存在或不存在,之所以说它不是证明规则,是因为证明只以事实为对象,而不是以权利的直接存在或不存在为对象。所以权利推定也不同于证明规则。

二、权利推定的排除

1.以自由裁判行为基础的权利推定,可以以下列方式最终予以排除:例如,可根据《民法典》2362条的规定将继承证书交给遗嘱法院。根据894条的规定,更正土地登记册中的内容。

2.权利推定的效力可以通过对相对规范的前提条件的证明而在当事人之间予以排除。例如1006条,即对方当事人证明,他过去曾占有该物,后来被盗、遗失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。

3.权利推定还可以通过对具备推定的前提条件的证据提出反证在当事人之间予以排除。

4.通过反面证明。反面证明为本证,任何当事人,只要推定指向他,他均可对权利推定进行反驳,只有当法院根据其心证积极地肯定:推定不真实,其对立面真实,也就是说,被推定存在的权利不存在,被推定属于对方的权利不属于对方,被推定不存在的权利存在,那么该反面证明就成功了。

可见反面证明是一种本证,他必须提出证据推翻依据法律推定的权利,也就是必须达到使法官确信推定的权利不存在的程度。

5.权利推定因相冲突的推定而失去效力。如果具有不同效果的数个权利推定均与同一个具体要件相适应,即构成权利推定的冲突。在此必须通过对相抵触的推定的效力的权横,来决定效力的优劣。只要一个推定必须回避另一个推定,随着它受到反驳,另一个推定会立即得到重新重视。

三、权利推定的渊源、适用范围和体系地位

1.权利推定的渊源只能是法律规范。法律行为不可能作为权利推定的基础。

2.权利推定不仅仅适用于民事诉讼,而且适用于任何一个以推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序。例如执行程序、行政机关的程序、行政法院程序,尤其是享有自由审判权的机构的程序。

3.权利推定不属于程序法,而是属于实体法。

参考文献:

[1]莱奥,罗森贝克,庄敬华译.证明责任论.法制出版社.2001:232-250.

[2]张卫平.民事诉讼:关键词展开.中国人民大学出版社.2005:222-223.

[3]陈康扬.法律逻辑原理.四川大学出版社.1998:127.

法学本科毕业论文范文 第9篇

摘要:信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。

关键词:法学;职业道德

一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因

1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低

从2002年开始,国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围,但是考核的分值始终徘徊在5分左右,与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前,很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错,但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设,甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容,却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外,很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程,作为必修课,但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴,但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员,对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面,必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院发布的约束法官行为的《_法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行),这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且,这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范,均要求追究相应的纪律责任,甚至是法律责任。所以,思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧,教学效果欠佳,根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。

2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏

目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。

二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施

1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位

我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的.司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。

2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重

设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题,对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外,还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质,如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后,美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较,我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说,只要品行良好,没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格,就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此,笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重,提高相应的分值,改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外,在取得有关职业资格和执业资格时,提出高于普通大众公共道德的要求。

3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果

法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。

4.培养法律职业信仰法律职业

信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。

参考文献

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